ATS 1196/2009, 21 de Mayo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 14/2008

dimanante del Procedimiento Abreviado 1504/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, se dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2008, en la que se condenó a Diego como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y utilización de arma o instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242 CP, en concurso con un delito de allanamiento de morada del art. 202.2 CP, de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 CP y de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 165 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años y siete meses de prisión por el primer delito, cuatro años de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, y cinco años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal de menores.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Diego mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

En los motivos primero y segundo, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

1. Considera que no existe prueba suficiente para atribuir la autoría y participación del acusado en los delitos de allanamiento de morada, robo y detención ilegal por los que ha sido condenado. Argumenta, en defensa de los motivos, que la única prueba de que se dispuso, la huella dactilar hallada en un estuche de una pluma Parker que se encontraba en el domicilio de las víctimas, es insuficiente para sustentar los cargos; y que la detención ilegal de los dos menores hijos del matrimonio propietario del domicilio y de la joyería no ha resultado acreditado puesto que no se recibió declaración o exploró a los menores.

2. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

3. En este caso, como se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la prueba básica, en efecto y descartados los reconocimientos e identificaciones de las víctimas, viene constituida por la prueba dactilóscopica ratificada por los autores del informe en plenario. La huella dactilar de Diego hallada en un objeto del domicilio acredita su presencia en el domicilio y desvirtúa su versión de que nunca ha estado en el mismo y de que no tuvo participación en el asalto. Esa única prueba es de un singular valor y fuerza incriminatoria, sobre todo cuando no existe, como razona sólidamente la Sala de instancia, ninguna alternativa posible y se descarta por ilógica e inverosímil la alternativa ofrecida por el acusado: choca con la razón que unos extraños a los que no identifica le entregaran el estuche y que el mismo volviera, no se sabe como, al mismo domicilio del que lo sustrajeron. El propio acusado reconoció que recibió otros objetos y donde los abandono, siendo efectivamente recogidos por los agentes encargados de la investigación del lugar donde fueron arrojados por aquél y que se correspondían con objetos de los sustraidos en el domicilio y joyería y la ropa que llevaba el encausado.

   En el caso presente, pues, la Sala de instancia en relación a la autoría de Diego destaca la existencia de una prueba definitiva y concluyente que acredita la participación de este recurrente, cual es la prueba pericial dactiloscópica realizada por la Policía científica. Con respecto a la prueba dactiloscópica, los agentes que efectuaron la recogida y análisis de las huellas, encontraron hasta 17 particularidades de coincidencia, sin que tuvieran duda alguna sobre la identificación de las mismas con el acusado aquí recurrente (informe pericial folios 475 y siguientes). Pues bien sobre esta prueba como hemos dicho por ejemplo en STS 892/2008, de 26 de diciembre, recordando la jurisprudencia de esta Sala, se considera indicio especialmente significativo, es decir de una "singular potencia acreditativa, que las huellas dactilares del recurrente se encuentran en el lugar donde los hechos acaecieron". Como recuerda la STS. 29.10.2001 y ha señalado esta Sala en reiteradas sentencias en las que se ha admitido la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras las de 17.3, 19.6.99 y las de 22.3, 27.4 y 19.6.2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella es encontrada y permite establecer, con seguridad plenamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

   La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en los hechos delictivos necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, o bien quepa establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional.

   Pues bien en el presente caso no concurre esta posibilidad alternativa plausible, dadas las específicas circunstancias concurrentes, por lo que ha de estimarse que la conclusión del tribunal sentenciador es la única razonable y lógica, sin duda racional alguna.

   En efecto las huellas fueron localizadas de modo inmediatamente posterior a los hechos delictivos por la Policía Judicial, y los agentes policiales que tomaron las huellas y realizaron el análisis matizaron vehementemente en el acto del juicio como no existe margen a la duda y como actuó el reactivo rápidamente, lo que indica que eran recientísimas, incluso de horas antes.

   Por otra parte el propio acusado no proporciona una explicación alternativa plausible de cómo pudieron quedar impresas sus huellas dactilares en el estuche de la pluma que se encontraba en el domicilio donde se perpetran los hechos y en el que permanecieron las víctimas detenidas. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un hecho delictivo -y las huellas dactilares indudablemente lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente este se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento común, de que no existe explicación alternativa alguna.

   Por otra parte, que los menores fueron también víctimas del delito de detención ilegal, resulta sin duda de las declaraciones de la empleada del hogar y de la madre de aquéllos, también víctimas del mismo delito, que relataron de forma coincidente y plenamente creíble el asalto al domicilio y como los menores fueron primero introducidos en un dormitorio y después atados con bridas a los brazos de su madre. La declaración de los niños no era desde luego necesaria ni aconsejable dada la traumática situación que tuvieron que vivir, y su presencia y participación como sujetos pasivos se advera a través de las manifestaciones de los dos adultos testigos presenciales y víctimas también de los delitos imputados.

   Existió, por tanto, prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada, para racionalmente entender válidamente destruida la presunción de inocencia.

   Los motivos, por ello, se inadmiten en base al art. 885.1º LECrim .

En los motivos tercero, cuarto y quinto, formalizados todos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por: indebida aplicación de los arts. 163 y 165 CP y correlativa indebida inaplicación del art. 8.3 CP (motivo tercero ); indebida inaplicación del art. 77 CP (motivo cuarto ); e indebida inaplicación del art. 163.2 CP (motivo quinto ).

1. En el motivo tercero defiende que se debió apreciar un concurso de normas y no de delitos entre la detención ilegal y el delito de robo, puesto que la privación de libertad no se prolongó más allá del tiempo necesario para llevar a cabo el desapoderamiento patrimonial primero en el domicilio y después en la joyería que regentaba la propietaria de la vivienda, y que los autores ataron a las víctimas simplemente para asegurar su huida. En el motivo siguiente defiende que, en todo caso, existiría una relación de concurso medial entre ambos delitos. Finalmente en el motivo quinto considera que debió apreciarse el subtipo atenuado del art. 163.2 CP en relación con los delitos de detención ilegal, puesto que los asaltantes abandonaron el domicilio siendo conscientes de que las víctimas podrían desatarse con facilidad como así ocurrió, lo que equivale indirectamente a una liberación voluntaria, y el requisito de que no hubieran conseguido el objetivo propuesto no se exige cuando el objeto era el desapoderamiento propio del robo y que ya se sanciona al condenar también por este delito. B) Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En el caso presente se describe una privación de libertad que duró varias horas, primero en el domicilio y posteriormente en la joyería a donde se dirige uno de los atracadores con una de las víctimas para, después de apoderarse de dinero y objetos del establecimiento, regresar al domicilio, en donde debidamente custodiados y atados estaban los dos hijos menores de la propietaria del piso y joyería, y la cuidadora donde les abandonan maniatados y encerrados en una de las habitaciones, permaneciendo en esa situación hasta que la niñera consiguió desasirse y desató a Eva y a sus hijos. Ese lapso de tiempo y la conducta posterior en modo alguno puede considerarse necesario para cometer el delito de robo, en cuanto dicha privación de libertad excedió en mucho del tiempo que fue preciso para perpetrar el desapoderamiento. Ha habido, pues, supresión dolosa de la libertad de movimientos de los perjudicados, con una importante duración temporal que permite afirmar su autonomía con relación al delito de robo en el que no ha quedado subsumida esa ilegitima privación de libertad (ver STS. 735/2002 de 20.4, en un caso de concurso real entre delito de detención ilegal, robo con violencia y extorsión).

4. Respecto a la aplicación pretendida de las reglas del concurso medial entre la detención ilegal y el robo, según doctrina de esta Sala (SSTS. 1768/2003 de 2.1.4, 1548/2004 de 27.12, 179/2007 de 7.3 ), el delito de detención ilegal, STS. 1548/2004 de 27.12, se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación.

   En el presente caso, del relato fáctico se desprende que una privación de libertad de varias horas, en modo alguno puede considerarse necesaria para cometer el delito de robo, lo que permite afirmar su autonomía con relación al resto de los delitos imputados al recurrente, y en estas condiciones es correcto aplicar las reglas del concurso real como ha hecho el Tribunal de instancia.

   En cualquier caso y como apunta atinadamente el Fiscal en su informe, de aceptarse la tesis subsidiaria del concurso ideal entre los delitos de detención ilegal con el delito de robo, según la jurisprudencia de esta Sala y a efectos punitivos, el delito de robo entraría en concurso con cada uno de los delitos de detención ilegal (cuatro en este caso) perpetrados como medio para cometer el delito de robo, por lo que las penas a imponer no serían, en la suma total, menores a las impuestas por la Sala de instancia.

5. Finalmente, el subtipo atenuado de detención ilegal no resulta aplicable, partiendo siempre del respeto al hecho probado, en razón a que la detención cesó no por un acto voluntario de los autores sino porque una de las víctimas consiguió desatarse e hizo lo propio con el resto.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: