ATS, 6 de Febrero de 2009
| Ponente | EMILIO FRIAS PONCE |
| ECLI | ES:TS:2009:1960A |
| Número de Recurso | 428/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil nueve HECHOS
La representación de la Sociedad de Rentas Guayres, S.A., interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 4 de junio de 2004, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Tribunal Regional de Canarias de 30 de noviembre de 2000, relativo a liquidación por el Impuesto de Sociedades, ejercicio de 1991.
El referido recurso de casación se encuentra pendiente de resolución.
Por escrito presentado en este Tribunal el 14 de noviembre de 2008, la representación de la entidad recurrente interesa de la Sala la anulación del acuerdo de ejecución, de la sentencia impugnada, dictado por la Dependencia de Inspección, con fecha 6 de agosto de 2008, por no ser firme la referida sentencia, y no haberse solicitado la ejecución provisional de la misma ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, estando, además, la deuda tributaria garantizada.
Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2009 se acordó dar traslado al Abogado del Estado, habiendo presentado escrito el 18 de enero de 2009, en el que suplica se declare que la competencia para conocer de la solicitud de anulación del acuerdo adoptado por la AEAT de Canarias con fecha 6 de agosto de 2008 corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y, subsidiariamente, la desestimación de la referida petición de nulidad.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sala
La parte recurrente solicita en realidad la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los actos administrativos, de los que trae causa el presente recurso de casación, lo que incidiría en el acuerdo de ejecución adoptado por la Administración.
Ciertamente que, la nueva regulación de las medidas cautelares, contenida en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos, se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, según ya había declarado la Jurisprudencia de esta Sala, por lo que la adopción de tales medidas que permitan asegurar el resultado del proceso, no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano jurisdiccional puede ejercitar siempre que resulte necesario. Ahora bien, en el presente caso, a partir de los hechos que han sido expuestos en los Antecedentes, hemos de declarar, con base en la doctrina reiterada de esta Sala, de que no es en sede del recurso de casación donde ha de solicitarse y, en su caso, obtenerse, la tutela cautelar, sino ante el órgano jurisdiccional que conoció del proceso en la instancia.
En efecto, en el Auto de 16 de Febrero de 1999 se expresaba lo siguiente:
"[...] Una cosa es que en cualquier estado del proceso deba ser posible, como posibilidad genérica o institucional, la dispensa u otorgamiento de la tutela cautelar, y otra distinta, diferenciada de ella, la identificación del órgano judicial que en cada estado de aquél haya de tenerse como competente para tal función.
...] En este punto, la interpretación sistemática y lógica de las normas aplicables conduce a entender que, aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente.
Así, si se observa la regulación que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica al recurso de apelación en sus artículos 81 y siguientes, se aprecia en la dicción del artículo 83.2 que es el Juez quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Pero además de la dicción de los preceptos, es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas.
Y si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario, cuyo objeto no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos jurídicos y fácticos de la cuestión planteada, sino el más limitado de enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver las cuestiones objeto de debate, bien sea in procediendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas. Como bien se comprende, esa especial naturaleza del recurso de casación no admite sin riesgo de distorsión que el órgano judicial entre en contacto con un elenco de datos y aspectos del proceso, tanto fácticos como jurídicos, que siendo de necesaria valoración en la toma de la decisión cautelar, serán sin embargo en gran medida ajenos al objeto propio de aquel recurso.
En conclusión, es el órgano judicial a quo, bien en sede del instituto propiamente dicho de las medidas cautelares, bien en la del atinente a la ejecución provisional de la sentencia, el competente para satisfacer la exigencia institucional de que en cualquier estado del proceso pueda deducirse y en su caso atenderse una pretensión de tutela cautelar."
Por su parte, el Auto de 25 de septiembre de 2000, ha señalado que "la posibilidad de ejecución provisional o anticipada de la sentencia recurrida en casación desplaza hacia el incidente en que se decida sobre tal ejecución a suscitar y resolver en la Sala de instancia -artículo 91 de la nueva Ley Jurisdiccional las cuestiones atinentes a las cautelas o medidas de protección precautoria de los derechos que pudieran ser reconocidos por una eventual sentencia estimatoria del recurso de casación pendiente."
La doctrina expuesta se ha visto ratificada, entre otros, en los Autos de 23 de julio de 2002 (Sección Tercera), de 16 de marzo de 2007 (Sección Sexta) y 28 de octubre de 2008 (Sección Cuarta) y en los de esta Sección de 18 de diciembre de 2006, 18 de enero y 4 de septiembre de 2007 .
Por todo ello, procede declararse incompetente para resolver la solicitud objeto de este incidente, sin perjuicio del derecho de la parte a instar la tutela cautelar ante el Tribunal de instancia, sin que haya lugar a la condena en costas.
Declararse incompetente para resolver la petición deducida por la representación de la Sociedad de Rentas Guayres, S.A., en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, sin perjuicio del derecho de la parte a reproducir la petición ante el Tribunal de instancia. Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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