ATS 324/2008, 5 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| ECLI | ES:TS:2009:1118A |
| Número de Recurso | 35/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 324/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil nueve
Dada cuenta; y, HECHOS
La representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., interpuso el presente recurso contencioso-administrativo número 35/2008 contra el Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica.
En el Primer Otrosí del escrito de interposición del recurso, presentado el 20 de mayo de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que se tenga solicitada la adopción de la medida cautelar de prohibición de que la Secretaría General de Energía pueda, en aplicación del Real Decreto impugnado, fijar un precio de reserva en las subastas que se celebren a su amparo
.
Por providencia de fecha 10 de julio de 2008, se acordó formar pieza separada de suspensión y oír a la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO sobre la suspensión interesada, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 24 de julio de 2008, en el cuál, tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, acuerde no haber lugar a la adopción de la medida cautelar que se reclama.
.
Por providencia de fecha 10 de octubre de 2008, se acordó, para mejor proveer, requerir de la Comisión Nacional de la Energía el envío a esta Sala de los informes de supervisión de las subastas de emisiones primarias de energía eléctrica (a los que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica) que haya emitido en relación con las seis hasta ahora celebradas.
Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2008, se tiene por recibido el expediente administrativo, en el cual constan los informes requeridos a la Comisión Nacional de la Energía para mejor proveer. SEXTO.- Por providencia de fecha 1 de diciembre de 2008, se acuerda la celebración de vista para el próximo día 21 de enero de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto, prosiguiéndose la misma el día 22 de enero de 2009.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Magistrado de la Sala
La representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., solicita a esta Sala, con base en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que se adopte la medida cautelar consistente en la prohibición de que la Secretaría General de Energía fije el precio de reserva de las emisiones primarias de energía que se celebren al amparo del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica impugnado, mientras se sustancie y resuelva el presente recurso contencioso-administrativo.
En el planteamiento argumental de la recurrente se aduce que la no adopción de la medida cautelar interesada haría perder al proceso su finalidad legítima en la medida que la celebración de las subastas obligatorias previstas provoca daños patrimoniales de elevada cuantía y difícil determinación, debido a que distorsionan los precios de la electricidad en el mercado y frustra la finalidad de fomento de una contratación a plazo, sin que de ello se derive perjuicio grave para los intereses generales o de tercero.
A juicio de la parte recurrente, la pretensión de medida cautelar solicitada, aunque «no consiste en la suspensión de la ejecución del Real Decreto impugnado que llevaría consigo la suspensión de la celebración de subastas en él contemplada», se fundamenta en la apariencia de buen derecho, en cuanto que ni la Ley del Sector Eléctrico, ni el Real Decreto 324/2008, reconocen al Secretario General de Energía la facultad de fijar el precio de reserva, pues sólo le habilita para fijar el precio de ejercicio de las opciones y la metodología para la fijación del precio de salida, suponiendo el ejercicio de esta facultad restricción a la libertad de empresa y al derecho constitucional de propiedad, por caracterizarse las subastas como un contrato forzoso que limita la libertad contractual de los vendedores en la determinación del precio al que han de vender la energía eléctrica.
La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, según se refiere en la doctrina de este Tribunal Supremo, admitida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en los Autos de 16 de julio de 2004 (R 46/2004) y de 9 de diciembre de 2005 (R 83/2005 ), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").
Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956, cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".
La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
-
Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
-
Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
-
El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
-
El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
-
La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).
En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no procede acoger la pretensión de medida cautelar consistente en la prohibición de que el Secretario General de Energía fije el precio de reserva de las emisiones primarias de energía que se celebren al amparo del Real Decreto 324/2008, pues, aún no reconociéndose en el articulado de la norma reglamentaria analizada una previsión expresa sobre la facultad del Secretario General de Energía para fijar un precio de reserva, estimamos que el reproche de ilegalidad carece a primera vista de fundamento, y, tal como sostiene el Abogado del Estado, afectaría gravemente a los intereses públicos concurrentes.
Cuestión distinta es que el precio de reserva deba ser fijado conforme a una metodología que asegure que no es inferior al de mercado. Siguiendo los criterios expuestos en el Auto de esta Sala de 5 de febrero de 2009 (R 37/2008 ), procede la parcial estimación de la pretensión actora en este sentido, que ya anticipamos y cuya fundamentación haremos actos seguido, viene en parte propiciada por el hecho de que la omisión normativa ha sido colmada -y, en este sentido, implícitamente reconocida- por actuaciones posteriores de la Administración, de modo que más se trataría de un silencio del Real Decreto que de una exclusión intencionada de la fijación de los precios de reserva. Si éstos han de establecerse según los parámetros de "mercado" será objeto de análisis ulterior, siempre limitado a los meros efectos cautelares.
Ciertamente existe el riesgo de que una indebida fijación de aquel precio provoque consecuencias muy difícilmente reversibles pues el resultado de las subastas, en cuanto implica negocios jurídicos con terceros (además de los relativos a las eventuales coberturas de riesgos a cargo de aseguradoras o figuras afines), debe quedar amparado bajo la seguridad del tráfico mercantil. Sería, repetimos, extremadamente difícil volver atrás las operaciones privadas de compraventa de las opciones objeto de subasta.
A juicio de la Sala, el equilibrio entre el mantenimiento del mandato legal (esto es, la voluntad legislativa de implantar las emisiones primarias de energía eléctrica) y la finalidad de evitar perjuicios irreparables antes de que la sentencia resuelva el recurso planteado, no permite la suspensión del "mecanismo de mercado" en que aquel mandato se ha plasmado pero sí atemperar alguna de sus determinaciones de modo que se eviten o atenúen los perjuicios difícilmente reversibles.
A estos efectos consideramos que la Administración habrá de proceder a fijar, en cada caso, el precio de reserva -por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no pueden aspirar a que el cálculo del precio de reserva sea precisamente el que ellos consideren de mercado, sí podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio.
Adoptamos, pues, para preservar los intereses en juego tras la ponderación que de ellos se ha hecho, una medida de carácter singular inserta en la potestad -inherente a la justicia cautelar- de configurar provisionalmente las relaciones jurídicas objeto de litigio, más allá de lo que supone la estricta limitación de las medidas cautelares al ámbito de la suspensión general de la norma impugnada. La Sala puede, dentro del respeto al principio de congruencia procesal, adoptar aquellas cautelas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere. Entre ellas, la que en este auto se acuerda otorga menos de lo pedido pero dentro, en lo sustancial, de la pretensión actora. CUARTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en este incidente cautelar.
En su virtud,
Adoptar la medida cautelar positiva consistente en requerir a la Administración del Estado a que apruebe una metodología previamente determinada en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales será calculado el precio de reserva de las subastas en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Tercero de este auto, antes de la celebración de la séptima subasta de emisiones primarias de energía eléctrica prevista en la Disposición Adicional Única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero .
Desestimar, en todo lo demás, la pretensión formulada por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., en la presente pieza de medidas cautelares.
No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en este incidente cautelar.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
-
STSJ Comunidad Valenciana 931/2018, 29 de Octubre de 2018
...así como de su naturaleza y alcance, mediante la alegación de los hechos en que consistan [ AATS 27-3-2007 (rec. 148/2005) y 5-2-2009 (rec. 35/2008) y SSTS 21-5-2008 (rec. 3664/2007), 3-10-2011 (rec 7117/2010), 5-7-2012 (rec. 2704/2011 y 4873/2010) y 29-11-2012 (rec En el caso de autos, se ......
-
STSJ Castilla y León 736/2021, 22 de Junio de 2021
...administrativo impugnado. En este sentido ha de señalarse, como se indica en los autos del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000 y 5 de febrero de 2009 ( también en la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009), que corresponde al interesado en obtener la suspensión justi......
-
STSJ Comunidad de Madrid 187/2020, 10 de Marzo de 2020
...del ATSJ de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 3 de noviembre de 2006 y los AATS de fecha 27 de marzo de 2007 y 5 de febrero de 2009, son presupuestos a valorar para la adopción de cualquier medida Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, d......
-
STSJ Comunidad Valenciana 1058/2018, 12 de Diciembre de 2018
...así como de su naturaleza y alcance, mediante la alegación de los hechos en que consistan [ AATS 27-3-2007 (rec. 148/2005 ) y 5-2-2009 (rec. 35/2008 ) y SSTS 21-5-2008 (rec. 3664/2007 ), 3-10-2011 (rec 7117/2010 ), 5-7-2012 (rec. 2704/2011 y 4873/2010 ) y 29-11-2012 (rec 5487/2011 En el cas......