STSJ Comunidad de Madrid 187/2020, 10 de Marzo de 2020
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2020:3205 |
| Número de Recurso | 1336/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 187/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0014110
Recurso de Apelación 1336/2019
Recurrente : D. Alfonso
PROCURADOR D. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 187/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 10 de marzo de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 120 de septiembre de 2019, dictado en el procedimiento pieza de medidas cautelares 242/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Alfonso, representado por el procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra el auto referido ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de marzo de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto nº 170/2019, de fecha 12 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 242/2019.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión formulada por D. Alfonso y que fue acordada por la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 11 de marzo de 2019.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"PRIMERO.- Las medidas cautelares son aquellas actuaciones, encaminadas a asegurar la efectividad de la tutela judicial, que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare en el proceso. Su regulación se encuentra en Disposiciones comunes a los Títulos IV y V, Capitulo II, artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Así, el artículo 130 prescribe que: "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada" De igual modo su artículo 136 prescribe que: "En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada".
Siguiendo la doctrina emanada del ATSJ de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 3 de noviembre de 2006 y los AATS de fecha 27 de marzo de 2007 y 5 de febrero de 2009, son presupuestos a valorar para la adopción de cualquier medida cautelar:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 " el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio o la creación de una situación jurídica irreversible o de costosa o difícil reversibilidad ( STS de fecha 7 de abril de 2004 ), sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero Conforme al artículo 130.2 Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante
todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho o "fumus bonis iuris" supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas...
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