STS 1073/2009, 10 de Noviembre de 2009

En el correlativo alega, vía art. 5-4 L.O.P.J ., infracción del art. 24.2 de la Constitución en el que se contempla el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Al desarrollar el motivo hace hincapié en la ausencia de pruebas suficientes que acrediten su autoría o participación en los hechos, por existir como única prueba decisiva el testimonio del testigo protegido NUM001 que relata que el acusado se puso en contacto con él requiriéndole al pago de un dinero para liberar a su hermano. Sin embargo, ningún policía de los que observó la entrega del dinero metálico (parte del rescate) en la estación intermodal de Almería le pudo identificar sin ningún género de dudas.

   Añade que tampoco se acreditó que la detención durara más de 3 días, al objeto de la aplicación del art. 163-2º C.Penal, contándose en este punto con la declaración del testigo protegido NUM000, el cual concretó que llegó a la costa de Cádiz el 19 de enero y fue liberado el 29 de ese mismo mes y año, circunstancia insuficiente para acreditar el lapso de tiempo que estuvo privado de libertad (3 o 4 días) y su hermano, testigo protegido NUM001, señala que recibió una llamada el viernes día 26 de su hermano explicándole que acababa de ser secuestrado, resultando liberado en la mañana del día 29 de ese mismo mes de enero de 2001.

2. El recurrente, al desarrollar el motivo se aparta de las posibilidades impugnativas del mismo. En primer término porque para que prosperara habría que acreditar la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, cuando en realidad admite circunstancias que le implican de forma rotunda en el hecho delictivo (testimonio del testigo NUM001 ).

   Pero en realidad la afirmación o reconocimiento ha sido parcial, pues el juzgador, además del testimonio de la persona requerida para el pago del rescate (reconocimiento en rueda, presencia al ir a recoger el dinero, etc.) la Audiencia dispuso de otras pruebas, entre las que merecen destacarse:

   1. el testimonio del secuestrado, que le reconoció como la persona que lo recogió en Tarifa, cuando llegó de Marruecos, reconocimiento confirmando fotográficamente el realizado ante la Guardia civil. b) la declaración del testigo, policía local nº NUM004, que acudió a la cita de la estación intermodal almeriense y pudo observar la intervención del acusado.

   3. los reconocimientos en rueda de los testigos NUM000 y NUM001, con resultado positivo.

   4. la declaración de la Guardia Civil que intervino el teléfono móvil en el que quedó huella informática de la llamada al hermano del secuestrado confirmada por el policía local NUM004 que anotó el número, coincidiendo con el del procesado.

   En atención a todo lo cual concluímos que la participación en el hecho ha sido acreditada por una abrumadora prueba incriminatoria, razonablemente valorada por el tribunal de origen en el fundamento segundo.

3. La cuestión planteada sobre el tiempo que duró la detención, es más propia de un motivo por infracción de ley consecuencia de la inaplicación del tipo privilegiado del art. 363-2 C.P .

   No obstante, son dos las razones que le privan de prosperabilidad:

   1) Falta la declaración que el recurrente dice que efectuó el secuestrado sobre el lapso temporal de 3 días, como duración del secuestro, que no aparece en las actuaciones, afirmando por el contrario en instrucción que llegó en patera, entrando por Tarifa el día 19 de enero, desde allí fue trasladado a un cortijo de Almería, donde permaneció encerrado (fol. 20 de las actuaciones) durante 5 días. Por su parte el hermano extorsionado simplemente refirió -como tenemos dicho- que a lo largo del viernes 26 de enero le llamaron los captores por teléfono para comunicarle el secuestro de su hermano, siendo liberado sobre los 14 o 15 horas del día 29.

   2) Pero la razón fundamental que excluye la aplicación del tipo privilegiado es la falta de uno de los requisitos, pues para su estimación no sólo es preciso que los secuestradores pongan al detenido en libertad antes de transcurrir tres días después del secuestro, sino que es exigible que no hayan conseguido sus propósitos, y en hechos probados, ahora inalterables, se afirma que las 106.000 pts. interesadas como rescate las percibieron los implicados. Primero, el acusado recibió en la estación intermodal 60.000 pts. y después otro acusado en concierto cobró el talón de 100.000 pts. hecho lo cual soltaron al detenido, a pesar de la promesa de ponerlo en libertad al entregar el cheque. En realidad la liberación se produjo una vez percibido el talón, lo que implicaba la consecución íntegra de los objetivos o cumplimiento de la condición impuesta por los acusados.

   El motivo debe rechazarse.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el correlativo ordinal se denuncia la indebida aplicación del art. 66-2 C.Penal al haber rebajado el tribunal un sólo grado la pena marco, cuando una circunstancia atenuante cualificada daba base para hacerlo en dos.

1. En sus argumentaciones el recurrente hace un análisis de esta anómala atenuante de creación jurisprudencial, demostrando la concurrencia de todos los elementos que la integran, pretendiendo alzaprimarlos para evidenciar el carácer intenso que debe atribuirse al efecto reductor de la pena.

   El censurante toma en cuenta la duración total del proceso para justificar una rebaja en dos grados que el tribunal de instancia no ha aceptado.

2. En materia de individualización de penas es el tribunal sentenciador quien posee plenas facultades para ello por haberle asignado tal función el legislador prácticamente en exclusiva, ya que el control casacional es necesariamente limitado, desde el momento que la esencia y asiento fundamental en la determinación de la pena radica en el arbitrio judicial. Cierto que es arbitrio y no arbitrariedad, de ahí que la Sala de casación sólo actúe en el control de estas decisiones en aquellos casos extremos en que el tribunal se aparta de los criterios legales previstos para la delimitación cuántica de la pena, cuando estos criterios penológicos se hallan plasmados en la ley, o en defecto de los mismos cuando el arbitrio se desborda tornándose en arbitrariedad o irracionalidad, debiendo también ser objeto de rectificación en casos de silencio o ausencia de motivación, siempre que la pena no aparezca justificada por el conjunto de circunstancias objetivas plasmadas en la sentencia que confirmen que la impuesta en modo alguno resulta arbitraria.

3. En nuestro caso se aprecia una atenuante cualificada y para discernir si la rebaja de pena debe ser de uno o dos grados el tribunal de instancia ofrece argumentos, si no ampulosos, sí contundentes y convincentes en orden a la demostración de que la sanción procede rebajarla en un grado. Así, partiendo de la ratio atenuatoria de la circunstancia, en el fundamento jurídico tercero nos dice que la pena debe bajar en un grado ".... pues nos encontramos ante un procedimiento sumario con nueve procesados, de sustanciación compleja dada la rebeldía o el cese de requisitorias intermitente provocado por los procesados (situación que persiste), que incumpliendo las formalidades legales dejaron de comunicar a las autoridades los domicilios respectivos, una vez puestos en libertad, no pudiendo llevar a cabo distintos actos de comunicación. Se trata de una paralización en parte justificada (más bien provocada) como se dijo por el actuar de los procesados....".

   Tales razones son suficientes para considerar prudente y proporcionado el descenso en un grado de la pena prevista.

   El motivo debe decaer.

En el último de los motivos que formula, acogiéndose también al art. 849-1º L.E.Cr . como cauce procesal, estima infringido el art. 66-7 C.P . al que añade el art. 852 de la misma ley adjetiva, en lo que pueda afectar a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E .).

1. En la misma línea que el anterior el censurante muestra su desacuerdo, ahora con la pena concreta que le es impuesta de 4 años y 6 meses, conforme al art. 164 C.Penal, a pesar de concurrir una atenuante muy cualificada.

   Recuerda la obligación del tribunal de motivar y razonar la cantidad de pena a imponer, como prevé el art. 120-3 de la Constitución, siendo de todo punto necesaria la justificación de la concreta pena impuesta cuanto más se aleja la elegida de la mínima posible.

   Hace notar la facultad que tiene el Tribunal de casación para corregir cualquier vulneración del principio de proporcionalidad o evitar una individualización manifiestamente arbitraria.

2. El recurrente equivoca el precepto que sitúa como base legal de los argumentos. No es el art. 66-7

   C.P . el que debe respetar el tribunal y el que ha resultado infringido, dado que el presupuesto allí contemplado se refiere y limita a los supuestos en los que concurren simultaneamente en el hecho atenuantes y agravantes, y ese no es el caso.

   El artículo aplicable sería, una vez hecha la operación gradual de la rebaja (art. 66-2 C.P .), el art. 72

   C.P . que impone la necesidad de razonar no sólo el grado en el que se impone la pena, que ya se ha hecho, sino su extensión concreta . En este extremo no se halla falto de razón el recurrente, ya que apenas si existe motivación o lo es tan escueta, que no puede considerarse tal. En efecto el tribunal de instancia hace referencia a la ausencia de antecedentes penales o a cualquier otra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal dentro del art. 66 C.Penal . Esa anodina afirmación sólo puede entenderse en el sentido de que a falta de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y decidido (motivadamente) el grado a imponer, se limita a establecer el punto medio de la pena resultante una vez hecho el descenso de un grado por la concurrencia de la atenuante cualificada.

   No obstante, antes de anular la sentencia para que la matice el tribunal en su última fase individualizadora, hemos de tomar en consideración el conjunto de datos explicitados en la misma, por si ellos, por sí solos, permiten considerar prudente y proporcionada la pena impuesta. En tal sentido afloran con plena claridad los siguientes elementos valorativos:

   1. el delito se comete contra un extranjero, con claro aprovechamiento de la situación de desvalimiento al hallarse en país ajeno.

   2. el delito la cometen un conjunto de personas concertadas, lo que insufla a la acción delictiva una mayor potencia criminógena.

   3. por último, en la pag. 8 de la sentencia, se habla de la existencia de una habitación cerrada con cadenas, y que los agentes de la Guardia Civil tuvieron que cortar, "liberando a ocho personas que se encontraban en su interior y que sin embargo por motivos obvios, fácilmente comprensibles, manifestaron ante la Guardia Civil que no estaban retenidos" . El único que dijo estar privado de libertad, tuvo la necesidad de pedir protección, en su condición de testigo, así como su hermano, persona que satisfizo el rescate. Pues bien, las razones expuestas, harto elocuentes, justifican por sí solas la pena de 4 años y 6 meses impuesta.

   El motivo ha de rechazarse.

   Recurso de Bernabe .

En el primer motivo, formalizado por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), entiende infringidos los siguientes preceptos:

1. El art. 164 C.P . aplicado indebidamente por falta de prueba suficiente que acredite la participación en los hechos del acusado.

2. El art. 66-2 en relación con el 21-6 C.P . por aplicación indebida al reducir en un solo grado la pena a imponer.

3. Inaplicación del art. 163-2 C.Penal .

4. Inaplicación del art. 29 del C.Penal .

1. Todos los reproches aglutinados en un sólo motivo, obedeciendo a criterios o fundamentos procesales distintos, no es el modo más correcto de plantear un recurso dentro de la práctica casacional al uso. De espaldas a la ley el recurrente alude a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia disfrazado de infracción de precepto penal sustantivo (art. 164 C.P .). que tendría su cauce adecuado en los arts. 5-4 LOPJ. o 852 LECr., y añade infracciones de ley, la última de las cuales deja sin desarrollar, por lo que se desconocen las razones de no haber aplicado el art. 29 del C.Penal .

   En orden a la presunción de inocencia, reconoce la existencia de tres pruebas que enumera (testimonio del policía local nº NUM004 ; la primera declaración del NUM000 víctima del delito y el reconocimiento en rueda hecho por el testigo NUM001 ), pero niega eficacia a las mismas, calificándolas de contradictorias o insuficientes. Respecto a la inaplicación del art. 66-2 y 163-2 C.Penal viene a repetir o insistir en argumentos del correcurrente Antonio .

2. Acerca de las pruebas de cargo legítimamente obtenidas y practicadas en el proceso la Audiencia tuvo en cuenta y valoró en su justa medida las siguientes:

   1. el testimonio de la víctima que reconoció fotográficamente a Bernabe como uno de los vigilantes del secuestrado y que charlaba con él en el cortijo en el que estaba retenido.

   2. el policía local NUM004 reconoció al recurernte como la persona que acompañó a Antonio y a otros a la estación intermodal de Almería, para encontrarse con el hermano del secuestrado, que pagó el rescate.

   3. el testimonio del NUM001, identificandole como la persona que acompañaba a Antonio en la estación intermodal, lo que se produjo en el reconocimiento en rueda obrante al folio 652.

   Con tal material incriminatorio, el tribunal ha tenido suficiente base probatoria para dar por acreditada la participación del acusado en el delito. El recurrente no puede interpretar de otro modo los testimonios evacuados, sino únicamente demostrar que el juicio valorativo del tribunal de instancia fue absurdo e irracional. No siendo así, no es posible sustituir una interpretación por otra, cuando la valoración de los hechos verificada por el tribunal se halla dentro de los parámetros de la lógica y de la experiencia.

   Este apartado o submotivo no puede prosperar.

3. La misma suerte deben correr las otras cuestiones englobadas dentro de la misma queja casacional. Acerca de la elección del grado de pena, uno por debajo de la señalada por ley, ya dejamos sentado al resolver el otro recurso su corrección legal, en cuanto existieron argumentos, explicitados por el Tribunal, que no permitían otorgar a la atenuación cualificada mayor intensidad lenitiva.

   La inaplicabilidad del art. 163-2, por su parte, debe quedar confirmada, ya que los secuestradores consiguieron los propósitos iniciales, circunstancia que no debe concurrir para la aplicación del tipo privilegiado. La liberación del secuestrado sólo tuvo lugar una vez obtenido el rescate solicitado. El precepto habla de "no haber conseguido sus objetivos los autores del hecho", situación no concurrente. Por todo ello, el primer motivo no puede prosperar.

El motivo segundo lo residencia en el art. 849-2 L.E.Cr . por existir errores en la apreciación y valoración de las pruebas (sic), al considerarle autor del delito a pesar de existir elementos probatorios que acreditan lo contrario.

1. Nos dice el impugnante que de los particulares extraídos de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en la participación en el delito, vigilando a la víctima el tiempo que duró el secuestro. Hace referencia a continuación a las declaraciones del testigo protegido NUM000 y de los policías locales nº NUM005 y NUM004, no considerándolas definitivas, concluyendo que de la prueba documental obrante en autos, incluso de la prueba en general practicada en juicio, se desprende que la idea de la participación en los hechos es sólo una más y además la menos creíble.

2. Es necesario, dado el desbordamiento del cauce procesal utilizado, recordar los requisitos exigidos por esta Sala para la prosperabilidad de un error facti . En consecuencia el Tribunal supedita la estimación de un motivo de esta naturaleza a los siguientes requisitos:

   1. Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcedente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo (STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ) pero en toda caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal (STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. A la vista de las exigencias jurisprudenciales es obvio que el motivo no cumple con ninguna de ellas. Primero, porque no se designa ningún documento a pesar de la aseveración hecha en el recurso de que se señaló en la preparación del mismo efectuada ante la Audiencia, cuando allí ni siquiera se anunció el motivo por error facti, limitándose el recurrente a anunciar tres motivos, uno, por infracción de precepto constitucional (art. 24-1º y 2º ), a través del cauce previsto en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., otro por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por aplicación indebida de los arts. 163-2, 164, 21-6º y 66-1º.2 C.Penal, y un tercer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1º (contradicción entre los hechos probados), todo ello según resulta de los folios 610 y 611 del Rollo de Sala de la Audiencia.

   El recurrente lo que hace es despreciar la valoración de las pruebas hechas por el Tribunal, sin concretar razones de ese rechazo y trata de imponer una versión fáctica alternativa carente del menor apoyo probatorio.

   Ante la ausencia de los requisitos exigibles procede la desestimación del motivo.

   Recurso de Efrain .

Al igual que el anterior recurrente, con base en el art. 849-1º L.E.Cr . alude a diversas infracciones de preceptos sustantivos, aunque la primera de ellas esconde un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que de no ser así, el respeto a los hechos probados (art. 884-3

L.E.Cr .) impulsaría a rechazar la censura en tanto el relato histórico sentencial describe una conducta perfectamente subsumible en el precepto que se supone infringido.

En lo demás repite las mismas infracciones de ley, art. 21-6, en relación al 66-2º pretendiendo la rebaja en dos grados de la pena; inaplicación del tipo privilegiado del art. 163-2 C.P y la inaplicación del 29 del C.P. con pretensión de degradar su participación en el hecho que califica de complicidad.

1. La ausencia de pruebas que justifiquen el juicio de subsunción de los hechos en el art. 164 C.P . queda descartado por las propias afirmaciones del recurrente que reconoce la existencia de tres elementos probatorios decisivos:

   1. el testigo, policía local nº NUM004 .

   2. la primera declaración de la víctima (testigo NUM000 ).

   3. el testimonio del testigo protegido NUM001 el cual reconoce claramente al recurrente.

   La sentencia combatida (fol. 7) desarrolla la motivación fáctica existiendo pruebas sobradas que acreditan su participación en el hecho. El propio talón, la documental bancaria y la testifical (testigo protegido NUM001 ) acreditan que fue el acusado quien cobró el cheque entregado como parte del rescate en la Caja Rural de Campohermoso. Además el policía local nº NUM004 reconoció al recurrente como una de las personas presentes en la estación intermodal de Almería a donde se desplazaron para cobrar el rescate. A ello se añaden las contradicciones habidas en su testimonio y las explicaciones dadas por su primo, opuestas a las realizadas por el propio recurrente.

   Ante la abundancia de pruebas de cargo, legítimamente aportadas al proceso y debidamente valoradas, procede desestimar el motivo, en cuanto son acreditativas de una conducta perfectamente subsumible en el art. 164 C.Penal .

2. Los demás reproches casacionales coinciden con los del anterior recurrente, incluso el relativo al grado de participación, ya que el acusado está inserto en el grupo, acude a recibir el dinero que el hermano del secuestrado debía entregar a cambio de la libertad del detenido y después se encarga de hacer efectivo el talón que se les entrega como parte del rescate. La aportación causal al hecho fue decisiva o fundamental, ante la existencia de una autoría conjunta en la que todos los implicados se reparten los roles a desarrollar dentro del plan delictivo proyectado por todos ellos.

   El motivo, en todas sus vertientes, ha de decaer.

3. Nada habría que alegar respecto al motivo segundo, idéntico al del correcurrente y que canaliza a través del art. 849-2 L.E.Cr . Ni en el motivo ni en la preparación cita documento alguno literosuficiente, limitándose a dar una interpretación distinta a las pruebas existentes, lo que no es posible dada la exclusividad de la función jurisdiccional que corresponde a los Tribunales (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Federico .

El recurso interpuesto por este recurrente, se manifiesta en semejantes términos que los dos precedentes, aduciendo los mismos motivos y esgrimiendo idénticos o similares argumentos. 1. El motivo por error facti, al que dedica el motivo 1º, no puede merecer estimación porque los folios que éste reseña en concepto de documentos no lo son realmente. Hace referencia a las declaraciones de testigos, que son pruebas de carácter personal y no documentales, aunque el testimonio en cuestión se halle documentado. A continuación hace una revaloración de las pruebas, partiendo de estos testimonios, usurpando la facultad que de modo exclusivo atañe al tribunal sentenciador.

2. Nada habría que añadir a lo ya dicho sobre la pretensión de rebaja de la pena impuesta en dos grados frente al arbitrio prudente y equilibrado del juzgador de instancia que la redujo en un grado según motivó en la sentencia.

   La inaplicación del art. 163-2 C.P . subtipo privilegiado es absolutamente imposible porque los acusados consiguieron el propósito económico perseguido.

   Respecto al grado de participación al igual que los otros recurrentes el acusado actuó de consuno con los demás en el plan delictivo acordado, aportando actividad esencial para la obtención del resultado típico, precisamente la que le correspondió en el reparto de cometidos. Entre todos los partícipes existía un condominio funcional del hecho, según se desprende de su actuación coordinada dirigida al mismo fin.

3. Por último alguna atención debe prestarse, por tener un carácter más personal, al motivo por presunción de inocencia que se disfraza de una queja por corriente infracción de ley (art. 164 C.P.), dado que la condena de un acusado debe asentarse en pruebas incriminatorias que afecten a dicho acusado precisamente. El impugnante reconoce que existieron dos testigos que le identificaron como el vigilante diurno del secuestrado, cuales son, el testigo-víctima NUM000 y el policía local nº NUM004 .

   A continuación pone en entredicho el reconocimiento o confusión con su primo, fotografía 8 ó 13, para descalificar la prueba, sin que tal pretensión pueda prosperar porque el tribunal de origen con la inmediación que le es propia concluyó que el acusado fue perfectamente identificado con la fotografía nº 8, que ratificó en juicio.

   El recurrente califica de errores las conclusiones que sobre la valoración de la prueba obtuvo el tribunal, mas, ante esta Sala de casación, la vía del error sólo tiene cabida a través del art. 849-2 L.E.Cr . El error en el razonamiento o discurso lógico en la ponderación de las pruebas no se ha acreditado, en tanto las conclusiones obtenidas por el tribunal de instancia son razonables y fundadas.

   Por todo ello el submotivo tampoco puede prosperar.

La desestimación de todos los recursos determina la imposición de las costas a los recurrentes, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.