SAP Sevilla 323/2010, 9 de Julio de 2010
| Ponente | JUAN JOSE ROMEO LAGUNA |
| ECLI | ES:APSE:2010:2265 |
| Número de Recurso | 4873/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 323/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
Audiencia provincial de Sevilla
Sección Séptima
Rollo 4873/10-2A (apelación sentencia)- 1 AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA nº 323/2010
Rollo 4873/10-2A (sentencia de apelación P.A.)
P.A. 621-09
Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla
Magistrados:
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Esperanza Jiménez Mantecón.
Francisco Sánchez Parra.
En Sevilla a 9 de julio de 2010
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha uno de febrero del presente año el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los hechos probados que siguen: "1.- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha 18 de julio de 2.009, aproximadamente a las 05:15 horas, Severiano y Jose Ángel se encontraban en el Paseo Marqués de Contadero de Sevilla cuando fueron abordados por dos individuos, quienes tras pedirle un cigarro y posteriormente dinero, uno de ellos empleando una botella y posteriormente un tercero que llegó en bicicleta esgrimiendo un cuchillo, comenzaron a registrarlos llegando a sustraerles una cámara fotográfica digital marca Canon, un teléfono móvil Apple y diez euros en efectivo. En el curso del incidente uno de los atacantes propino un mordisco a Jose Ángel quien comenzó a gritar por lo que los tres individuos salieron corriendo y Severiano detrás de ellos. En ese momento uno de ellos, quien llevaba un brazo escayolado, se dio la vuelta y propinó un golpe con la botella en la cabeza de Severiano quien sufrió herida incisa en región frontal izquierda precisando 10 días de curación durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales quedándole como secuela cicatriz lineal de 4 cm de longitud en región frontal izquierda.
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- En el desarrollo de la investigación policial la fuerza actuante procedió a la entrada el día 24 de julio de 2.009 en el domicilio sito en calle DIRECCION000 n º NUM000, bloque NUM001, NUM002 de Sevilla requiriendo el consentimiento de la propietaria Asunción, de la que se ignora si habitaba dicha vivienda, y una vez en el interior encontraron a Bruno y a Doroteo . En un cacheo superficial a este último le encontraron la cámara digital marca Canon que fue sustraída a Severiano y que este reconoció como propia. A raíz de una foto hallada en dicha cámara se dirigió la investigación contra Genaro .
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- Las ruedas de reconocimiento judicial practicadas como "prueba anticipada" se formaron por seis individuos, tres de los cuales eran los acusados de origen marroquí y los otros tres súbditos españoles.
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- En las declaraciones prestadas como "prueba anticipada" por los perjudicados Severiano y Jose Ángel no estuvieron presentes los acusados.."
Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: "Que debo Absolver y Absuelvo a Genaro, Bruno Y Doroteo, del delito de robo con violencia del que venían siendo acusados en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales de esta instancia....
En virtud del artículo 983 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la inmediata puesta en libertad de los tres acusados sin perjuicio de la presentación de los recursos que contra la presente resolución puedan interponerse."
Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal por los motivos que expone su escrito de formalización; las defensas de los acusados D. Bruno y D. Doroteo solicitaron que se confirmara la sentencia recurrida.
Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 30 de junio del presente año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.
SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, si bien donde dice en el primer apartado "por dos individuos" debe decir " por D. Bruno y D. Doroteo ".
NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.
Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.
Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989, las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.
La sentencia de la instancia funda la absolución de los acusados en tres pilares; el primero consistente en la ilicitud de la entrada de la vivienda de los acusados D. Bruno y D. Doroteo, el segundo en la irregularidad procesal de la composición de las ruedas de reconocimiento, en las que los perjudicados reconocieron a los acusados y el tercero en la imposibilidad de ser tenida como prueba preconstituida la declaración de los perjudicados por no estar presentes los acusados ya detenidos.
El recurso de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal no cuestiona que las ruedas de reconocimiento no deben formar parte del acerbo probatorio a causa de que las mismas no cumplían los requisitos del artículo 369 de la L.E.Cr . Sin embargo, sostiene que tanto la entrada en la vivienda de los acusados D. Bruno y D. Doroteo si cumple los requisitos que exige la Jurisprudencia tanto del T.C. Como del T.S, por lo que los hallazgos en el interior de dicho domicilio sí han de ser valorados para conformar la convicción judicial, así como que las declaraciones de los perjudicados igualmente se realizaron con las debidas garantías de legalidad constitucional y ordinaria.
Comencemos con las declaraciones prestadas por los perjudicados en el Juzgado de instrucción.
Dichas declaraciones fueron prestadas a los folios 116 a 119 de las actuaciones y en las mismas estuvieron presentes tanto el Ministerio Fiscal como la Señora Letrada que defendía a los acusados. Estos últimos no estaban presentes y precisamente en este extremo funda el Sr. Magistrado de la instancia la imposibilidad de que esas declaraciones formen parte del acerbo probatorio.
Respecto a las declaraciones realizadas en Instrucción por perjudicados extranjeros con breve estancia en España con virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia, sienta la Sentencia del T.S. de 28 de julio de 2009 :
"Es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción : a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993 y 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).
Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio...
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