SAP Córdoba 82/2010, 23 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA |
| ECLI | ES:APCO:2010:479 |
| Número de Recurso | 135/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 82/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE.
D ANTONIO PUEBLA POVEDANO.
MAGISTRADOS.
D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1
DE CÓRDOBA
JUICIO ORAL Nº 252/08
ROLLO Nº 135/10
SENTENCIA Nº 82 /10
En la ciudad de Córdoba, a veintitrés de marzo de dos mil diez.
Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 252/08 por el delito de Impago de Pensiones, a razón del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia por Don Juan Enrique, representado por la Procuradora Sra. Villén Pérez y asistido de la Letrada Sra. Martínez García, siendo partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, y Doña Sonsoles, representada por la Procuradora Sra. Amo Triviño y asistida de la Letrada Sra. Montilla Cobos. Ha sido designado Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.
Por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal se dictó Sentencia donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: "Con fecha 8 de enero de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Lucena se dictó sentencia por la que se declaraba la separación judicial del matrimonio contraído entre Sonsoles y Juan Enrique, aprobándose el convenio regulador que había de regir la separación, entre cuyas medidas se encontraba la obligación del hoy acusado de abonar en concepto de pensión alimenticia y contribución a las cargas del matrimonio la cantidad de cincuenta mil pesetas mensuales. El acusado no ha abonado cantidad alguna por tal concepto desde que se dicto la sentencia hasta la fecha de celebración de la vista oral.
La perjudicada, señora Sonsoles, ha denunciado los hechos el día 2 de febrero de 2007.
A los efectos de cosa juzgada la presente sentencia abarca desde la fecha de la sentencia de separación 8 de enero de 1991 a la fecha de celebración de la vista oral, 11 de enero de 2010".
En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ARRESTO DE TRECE FINES DE SEMANA, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil abonara a Sonsoles y a Federico, por mitad, las cantidades dejadas de abonar en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y mantenimiento de los hijos, durante el periodo, 2 de febrero de 1993 a la fecha de celebración de la vista oral del juicio (11 de enero de 2010), cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .
Contra dicha sentencia, por la representación procesal del acusado Juan Enrique se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, con la única salvedad del periodo determinado a efectos de cosa juzgada, que quedará comprendido entre el 8 de enero de 1991 y el 25 de febrero de 2008. Desde la primera de estas fechas hasta el 2 de febrero de 2002, estaría prescrita la responsabilidad civil por las pensiones devengadas.
La sentencia apelada condena a Juan Enrique como autor responsable de un delito de Abandono de Familia por impago de pensiones de alimentos, tipificado en el art. 227.1 del Código Penal, a la pena de arresto de trece fines de semana, abono de las costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular, y a la responsabilidad civil a favor de la denunciante Sonsoles y al hijo de ambos, Federico, por mitad, en el importe de las pensiones dejadas de abonar durante el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1993 (dies a quo fijado por las acusaciones) y el 11 de enero de 2010 (fecha de la celebración del juicio oral). En dicha resolución se tiene en cuenta la denuncia interpuesta por la Sra. Sonsoles en fecha 2 de febrero de 2007 a efectos de cumplimiento del requisito de perseguibilidad que se exige en el art. 228 del C.P .
Recurre en apelación la defensa del acusado, articulando su escrito de impugnación en seis motivos (pese al error que sufre en su numeración): primero, la cuestión previa alegada en juicio, de falta de legitimación activa para la interposición de la denuncia del art. 228 del Código Penal ; segundo, la falta de dolo en la conducta del acusado; tercero, ya entrando en la responsabilidad civil, la inaplicación del art. 1966.1 del Código Civil ; cuarto, la imposibilidad de condenar a indemnización mayor de la solicitada conforme el art. 110 de la L.E.Cr.; quinto, la fecha limite para el establecimiento del pago de dicha responsabilidad civil; y sexto, la impugnación del pago de las costas del procedimiento. No obstante, a la vista del suplico del escrito del recurso, se encuentra también otra petición subsidiaria a la absolutoria, relativa a la penalidad impuesta, pretendiendo su sustitución por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o multa.
Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, esta última con petición expresa de condena en costas por temeridad, se oponen al recurso interpuesto e interesan la confirmación de la sentencia.
El primer motivo de impugnación atañe al presupuesto procesal de perseguibilidad que exige para estos delitos semipúblicos el art. 228 del Código Penal, la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Caso de que prosperase este motivo, impediría al juzgador valorar los hechos, y debe dictarse sentencia absolutoria.
Las diligencias se inician mediante denuncia interpuesta en fecha 2 de febrero de 2007 por Sonsoles, madre de los dos beneficiarios de la prestación de alimentos reconocida en la Sentencia de 8 de enero de 1991 de separación matrimonial, cuyo impago por el obligado motiva la causa. Los alimentistas son Federico, nacido el día 7 de diciembre de 1987, por lo que ya era mayor de edad al tiempo de interposición de la denuncia, aunque en la misma también se reclaman pensiones de mensualidades anteriores a haber alcanzado esa mayoría: y Nuria, nacida el día 10 de julio de 1989, que tenía 17 años de edad a la fecha de formalización de aquella denuncia, y cuya mayoría de edad se ha producido durante la tramitación del procedimiento.
Este Tribunal es consciente de que esta cuestión se resuelve de forma distinta por la jurisprudencia, y que existe un importante número de resoluciones que niegan esa legitimación activa al progenitor custodio cuando al tiempo de la denuncia el hijo en nombre de quien reclama ya es mayor de edad. Incluso esta Audiencia Provincial, su Sección 3º, se ha pronunciado en este sentido en Sentencia de 28 de julio de 2008
, partiendo de una noción restrictiva del término "agraviado", que diferencia de la calidad de "perjudicado", limitando aquel concepto al sujeto titular del bien jurídico protegido por el tipo sobre el que directamente recae la acción delictiva, por lo que ese óbice de procedibilidad sólo puede ser salvado por la denuncia del beneficiario de la prestación si ya ha alcanzado la mayoría de edad.
Este Tribunal entiende que existe posibilidad legal de reclamación por el progenitor custodio en relación a los hijos mayores de edad, al tratarse de prestaciones derivadas de las cargas del matrimonio, cuyo titular instrumental es el cónyuge a cuyo cargo conviven los hijos mayores, más cuando la pensión no es percibida directamente por éstos, sino por el padre o madre con quien conviven.
Recientemente esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la Sentencia nº 340/2009, de 23 de diciembre, en cuyo fundamento jurídico segundo se argumenta a favor de esa legitimación de la madre para interponer denuncia en nombre de su hijo dependiente económicamente, aunque éste hubiese alcanzado la mayoría de edad a la fecha de la misma: "Sin embargo, por lo que a éste respecta, la Sala entiende que el concepto de persona agraviada por este tipo de delitos no queda circunscrito al mero titular de la pensión establecida, sino que, en función de las particulares circunstancias concurrentes puede serlo también el progenitor que, teniéndolo en su compañía por no haber alcanzado independencia económica, sufre las consecuencias del mismo no sólo desde el punto de vista pecuniario, sino por el especial agravio que supone hacer frente en soledad al sostenimiento de la prole sin el auxilio del sujeto activo de la infracción.
En efecto, dice el artículo 228 del Código Penal que los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Según el diccionario de la Real Academia, agraviar consiste en hace agravio o rendir, agravar o apesadumbrar, y resulta claro que la omisión del deber de atender a los hijos no sólo obliga a adelantar al cumplidor los medios que su alimento, vestido, educación y habitación requieran sino que es susceptible de causar los sentimientos derivados de los verbos que la definición académica utiliza para describir el concepto de agravio, máxime cuando, como es el caso, además del hijo mayor dependiente económicamente, la madre querellante se ve en la necesidad de sacar a sus hijos adelante en la ignominiosa situación causada por la inhibición...
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