STS 3389/09, 21 de Junio de 2010
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2010:3999 |
| Número de Recurso | 1637/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3389/09 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María del Cristo Báez Martín, en nombre y representación de D. Mateo . frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 16 de febrero de 2009, dictada en el recurso de suplicación número 872/2008, formulado por D. Mateo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 21 de julio de 2008, dictada en virtud de demanda formulada por D. Mateo (actuando en su condición de delegado sindical de UGT-AENA Aeropuerto Tenerife Sur), frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA-AENA, sobre Conflicto Colectivo.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), representado por la letrada Dª Dolores Cejudo López.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 21 de julio de 2008, el Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando las demandas acumuladas de Conflicto Colectivo interpuestas por UGT- AENA (Tenerife Sur) contra la entidad pública empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercidas por la parte contraria."
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El día 4/3/04 se pactó entre los representantes de AENA y el comité de huelga convocada para los días 5, 7 9 y 12 de marzo y los días 2, 7 y 11 de abril de 2004 un acuerdo de desconvocatoria de huelga en el que en el punto 1º garantía del empleo de AENA se acordaba: "La representación de Aena reitera su compromiso inequívoco de garantizar el empleo de todos y cada uno de los trabajadores de su actual plantilla laboral en Aena, así como el mantenimiento y desarrollo de todas las ocupaciones recogidas en el III Convenio Colectivo. Aena acuerda en el Comité de Huelga la anulación inmediata y definitiva del documento "modelo de explotación de actividades en Aena" de enero de 2004 y deja expresa constancia de que no existe ningún proyecto de externalización de las ocupaciones recogidas en el correspondiente catálogo aprobado en el III Convenio Colectivo. Ambas partes acuerdan garantizar el contenido y validez de todas y cada una de las ocupaciones del III Convenio Colectivo de manera que en lo sucesivo, las funciones y tareas que hayan de realizarse y figuren en las fichas de ocupación presentes en el III Convenio Colectivo se mantengan y desarrollen con personal propio, no pudiéndose externalizadas en esos casos. Si por motivos organizativos, productivos y económicos se estima algún tipo de posible modificación en la realización de tareas en propio de Aena, se iniciarán procedimientos de consulta con la CSE y negociación recogidos en el III CC y en el ET. Aena incluirá en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de los expedientes de contratación las exigencias de cumplimiento de la normativa laboral, de los convenios colectivos de aplicación, y de los niveles de calidad y seguridad exigidos. De igual modo, Aena acuerda con el Comité de Huelga la adopción de un período transitorio para estudiar las asistencias técnicas actualmente contratadas y determinar y evaluar las posibilidades de realización con personal de su plantilla de las actividades desempeñadas por aquellas asistencias técnica. Aena y la Coordinadora Sindical Estatal procederán en el plazo de 30 días al estudio de los contratos de trabajo de carácter temporal actualmente vigentes en Aena con el objeto de llevar a cabo actuaciones en materia de consolidación de empleo y promover la asunción de funciones hoy externalizadas mediante personal propio. Tramitar, si así se considera, mediante acuerdo entre las partes, la petición de la necesaria oferta de empleo público para su recuperación. Con objeto de proceder a lo acordado, en el plazo de 30 días, Aena hará entrega a la Coordinadora Sindical Estatal de los datos relativos a las asistencias técnicas que pudieran estar afectadas por este acuerdo. Estas medidas recogen el mutuo acuerdo de la eficaz gestión de los recursos humanos, en beneficio de ambas partes, aprovechando al máximo el potencial propio de la empresa, para lo cual ambas partes se comprometen a agilizar la cobertura de las plazas autorizadas en OEP. A consecuencia con lo acordado, Aena retirará aquellos concursos para externalizar actividades que en estos momentos pudieran ser realizadas con personal propio con capacidad y garantías suficientes, suspendiendo el expediente DRH 1166/03 "Servicio para la realización de tareas especializadas en el proceso de administración de recursos humanos", y adoptando el compromiso de estudiar prioritariamente los expedientes de la Central Eléctrica del Aeropuerto de Logroño, apoyado administrativo de diversas áreas de Aena y expedición y cobro de tasas a compañías". En el acta de la comisión negociadora del IV Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, AENA de fecha 28/11/08 se acordó en su punto 3º con el epígrafe "MODELO DE EXPLOTACIÓN AENA" que "en cumplimiento de lo establecido al efecto en el acta de desconvocatoria de huelga de 4 de marzo de 2004, respecto a la delimitación y concreción de los trabajos a desarrollar en propio por parte del personal de la Entidad, ambas partes se comprometen finalizar, en los próximos días, las negociaciones que se están llevando a cabo para acordar un Modelo de Explotación de Aena, por áreas de actividades, que sea a satisfacción de ambas partes. Dicho acuerdo se suscribirá durante el mes de diciembre de 2005 y su implantación se llevará a cabo de forma gradual en los próximos años, teniendo en cuenta la situación actual de cada centro de trabajo. Los acuerdos de materialización del modelo para cada centro de trabajo tendrán lugar entre la Coordinadora Sindical Estatal y la representación de Aena. Dichos trabajos se realizarán en estrecha colaboración con los Comités de Centro y la Dirección del mismo. Teniendo en cuenta que, en todas las actividades del negocio, el control y la supervisión de las mismas es imprescindible que quede garantizado que se realizará con personal propio, la implantación del modelo supondrá, en los próximos años, la promoción de una parte de la plantilla a ocupación de control y coordinación". En la Disposición Transitoria 13ª del IV Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE 18/4/06 ) se establece que "los acuerdos que se alcancen en la Mesa del Marco de Explotación de Aena, en cumplimiento de lo acordado en el Acta de Desconvocatoria de Huelga de 4 de marzo de 2004, que pudieran afectar a lo dispuesto en este Convenio serán trasladados al mismo". SEGUNDO : Por expediente TFS 135/07 denominado "Servicio para el mantenimiento del sistema de gestión de calidad en el aeropuerto Tenerife Sur" fue adjudicado dicho servicio a la empresa Dinher Consultores Asociados mediante contrato de fecha 16/4/07 por precio de 21.500 euros y duración de un año a partir de 1/5/07 prorrogable por otros tres. El citado servicio, como elementos más destacables en su pliego de prescripciones técnicas, tiene como justificación mejorar la calidad de los servicios e infraestructuras, aumentar la calidad de la Protección medioambiental y mejorar la imagen percibida por la sociedad, con un equipo humano mínimo de 1 persona con titulación de grado medio /superior y/o máster en calidad, conteniendo tal servicios las tareas que se refieren en el hecho cuarto de la demanda, que aparecen igualmente en el expediente aportado (punto 4) y que no siendo controvertidas doy por reproducidas. Este servicio se viene gestionando ininterrumpidamente por empresas externas a AENA desde el año 2003. Las funciones y trabajos objeto de adjudicación vienen recogidas en las fichas de ocupación de III Convenio Colectivo de Aena (Anexo VII al que se remiten sus arts. 9 y 35 ), mantenidas en el IV Convenio en vigor en sus arts. 7.4 y 8.2 y correspondientes al Subgrupo IIIB, calidad y medio ambiente, en los términos obrantes al doc. 5 del ramo de prueba de la actora que no ha sido controvertido y doy por reproducido. TERCERO: Por expediente TFS 144/06 denominado "Asistencia Técnica en Materia de Seguridad y Salud para obras promovidas por AENA" fue adjudicado dicho servicio a la empresa ingeniería y Economía del Transporte S.A. mediante contrato de fecha 21/11/07 por precio de 129.600 euros y duración de un año prorrogable. El citado servicio, como alementos más destacables de un pliego de prescripciones técnicas, tiene como objeto todos los estudios o estudios básicos de seguridad y salud de todos los proyectos correspondientes a las inversiones descentralizadas y locales del Aeropuerto de Tenerife Sur, así como la coordinación en materia de seguridad y salud necesaria según la ley vigente, fijándose como equipo humano el mínimo que se estime necesario con los siguientes perfiles: ingeniero técnico o arquitecto técnico, titulado en FP II o superior en alguna especialidad de la rama de construcción y técnico administrativo. Las tareas objeto de contratación son las indicadas en el anexo adjunto a la demanda indicadora del procedimiento 446/08, que obran igualmente en el expediente unido a las actuaciones, no controvertidas y que doy por reproducidas. Este servicio se viene gestionando ininterrumpidamente por empresas externas a AENA desde el año 2002. Las funciones y trabajos objeto de adjudicación vienen recogidas en el III Convenio Colectivo de Aena (BOE 19/902, Páginas 33414, 33415, 33482 y 33464 ) dentro de su anexo VII al que se remiten los arts. 9 y 35, mantenidas en el IV Convenio Colectivo en vigor en sus arts. 7.4 y 8.2 y correspondientes a los subgrupos de infraestructuras y mantenimiento aeroportuario y recursos humanos. CUARTO: Se ha agotado la vía administrativa y de conciliación previa legal y convencionalmente pactada."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Mateo, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sentencia con fecha 16 de febrero de 2009, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Mateo Delegado Sindical de UGT-AENA contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 21 de julio de 2008, en virtud de demanda interpuesta por Mateo Delegado Sindical de UGT-AENA contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) en reclamación de CONFLICTOS COLECTIVOS y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
La letrada Dª María del Cristo Báez Martín, en nombre y representación de D. Mateo, mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de diciembre de 2007 (recurso nº 5709/2007). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 8.2 del RDL 17/77 de 4 de marzo .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito proponiendo la desestimación del recurso por falta de contradicción, y, subsidiariamente, para el caso de entrar en el fondo, la estimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de junio de 2010, en el que tuvo lugar.
La cuestión jurídica que se debe resolver es la de si la contratación efectuada por AENA, mediante contratos de fecha de 16/4/2007 y de 21/11/2007 adjudicando los servicios de "mantenimiento del sistema de gestión de calidad en el aeropuerto de Tenerife Sur", y de "asistencia técnica en materia de seguridad y salud para obras promovidas por AENA", a empresas externas por un año de duración prorrogable, constando en el relato fáctico que dichos servicios se vienen gestionando ininterrumpidamente por empresas ajenas a AENA desde el año 2003 y 2002, respectivamente, supone una incumplimiento del Acuerdo de desconvocatoria de huelga de 4 de marzo de 2004 -con eficacia de convenio colectivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.2 in fine del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo - cuyo contenido se reproduce en el hecho probado primero. El debate se centra, tanto a efectos de constatar la existencia o no de contradicción con la sentencia de contraste seleccionada por la parte recurrente, como a efectos de determinar la posible infracción del citado Acuerdo de 4-3-2004, en si esa contratación es anterior o no al Acuerdo repetidamente citado pues, si lo fuera, podría acogerse, como sostiene la empresa recurrida, al período transitorio previsto en el Acuerdo en el que -según sostiene AENA y estima la sentencia recurrida, confirmando la de instancia- solamente se establece la obligación de estudiar el fin de la externalización de las asistencias técnicas ya contratadas pero no su eliminación inmediata.
La sentencia seleccionada como contradictoria es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de noviembre de 2007, en la que AENA contrata en febrero de 2006 con la empresa "Page Ibérica, SA" el "Servicio de Asistencia Técnica a la Dirección Regional y Sector de Cataluña", denunciándose por el propio sindicato UGT la infracción del citado Acuerdo de 4-3-2004. Se trata de las mismas partes que, ante hechos sustancialmente iguales -la contratación externa de determinados servicios- y con el mismo fundamento jurídico -el Acuerdo de 2004- plantean las mismas pretensiones pero obtienen respuestas contradictorias: la sentencia recurrida estima que la contratación es correcta y no incumple el Acuerdo mientras que la sentencia de contraste, confirmando la sentencia de instancia estimatoria de la demanda de conflicto colectivo presentada por UGT, resuelve que dicha contratación externa supone un incumplimiento del citado Acuerdo. Como señaló nuestra sentencia de 3 de junio de 2010 (Rec. 3008/09 ), en un supuesto idéntico, "es cierto que, tal como alega en la impugnación del recurso de casación unificadora la empresa AENA, en el caso de autos los servicios a que se refiere la contratación estuvieron externalizados con anterioridad. Pero no es menos cierto que esas contrataciones anteriores ya habían expirado y que lo que se produce es una nueva contratación en las fechas indicadas de 2007, es decir más de tres años y medio después del Acuerdo de 4 de marzo de 2004, por lo que aquella diferencia señalada por AENA no es suficiente para invalidar la identidad sustancial de los supuestos planteados. Concurre, pues, la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL ".
Por la misma razón existe la infracción del Acuerdo de 4 de marzo de 2004, cuyo análisis no deja lugar a duda alguna sobre la cuestión controvertida.
La citada sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2010 (Rec. 3008/09 ), resume nuestra doctrina unificada al respecto, señalando: "En efecto, el citado Acuerdo comienza diciendo que AENA acuerda "la anulación inmediata y definitiva del documento de enero de 2004", que es el que daba soporte a las contrataciones externalizadoras, y añade que AENA "deja expresa constancia de que no existe ningún proyecto de externalización de las ocupaciones recogidas en el correspondiente catálogo aprobado en el III Convenio Colectivo", entre las cuales figura la de Técnico Delineante Proyectista, describiendo entre sus funciones principales la de que "lleva a cabo levantamiento de planos topográficos de obras a estudio, efectúa los replanteos correspondientes y realiza trabajos de dibujo de planos" (hecho probado cuarto). Es cierto, como ya se ha dicho, que el Acuerdo establece que "AENA acuerda con el Comité de Huelga la adopción de un periodo transitorio para estudiar las asistencias técnicas actualmente contratadas y determinar y evaluar las posibilidades de realización con personal de su plantilla", pero no es menos cierto que a continuación se establece un plazo de 30 días "con el objeto de... promover la asunción de funciones hoy externalizadas mediante personal propio"; y, lo que es aún más importante, se dice expresamente que "AENA retirará aquellos concursos para externalizar actividades que en estos momentos pudieran ser realizadas con personal propio". De todo ello se deduce que no es posible amparar en el citado período transitorio la contratación externa de un servicio de asistencia técnica para el que existe personal propio de AENA tres años y medio después de celebrado el Acuerdo de 4 de marzo de 2004 y que, en realidad, dicha contratación es un claro incumplimiento de dicho Acuerdo. Así lo ha resuelto ya esta Sala en varias sentencias unificadoras sobre supuestos iguales al presente, entre otras la de 21/09/2009 (RCUD 56/09) y la de 22/01/2010 (RCUD 925/09 ). Esta última, reiterando doctrina, afirma: " Ha de analizarse, pues, si el Acuerdo de 2004 quedó sometido a pactos ulteriores o si, por el contrario, imponía a la empresa la renuncia a externalizar servicios que pudieran ejecutarse a través de las funciones asignadas a la plantilla, según el sistema de ocupación designado en el propio convenio colectivo. Pues bien, el tenor literal del Acuerdo no ofrece dudas sobre la voluntad de no mantener proyectos de externalización que afectaran a las ocupaciones contenidas en catálogo del III Convenio colectivo, asumiendo el compromiso de futuro de no externalizar, con las dos excepciones antes ya indicadas, relativas a la concurrencia de motivos organizativos, productivos y económicos o el análisis de las situaciones generadas por las asistencias ya contratadas a la firma del Acuerdo.
Con posterioridad, durante el proceso de negociación del IV Convenio Colectivo, la empresa y los interlocutores de los trabajadores pactaron la ulterior celebración de acuerdos por áreas de actividad y por centro de trabajo, sujetos al principio de que todas las actividades de negocio, control y supervisión se realizarían con personal propio".
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María del Cristo Báez Martín, en nombre y representación de D. Mateo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 16 de febrero de 2009, dictada en el recurso de suplicación nº 872/2008. Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por el actor, revocando la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, declaramos que la empresa AENA ha incumplido el Acuerdo de 4 de marzo de 2004 al efectuar la contratación a que se refieren estos autos y la condenamos a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a paralizar y anular de manera inmediata, el expediente titulado "asistencia técnica para el levantamiento de planos en relación con los proyectos de edificios al Aeropuerto Tenerife Sur", no procediendo a certificar más facturas emitidas por la empresa contratada y a asumir con personal propio de AENA las funciones y/o trabajos desarrollados en el citado expediente, dejando sin efecto el recurso a la contratación externa en aquellas tareas y/o funciones que se encuentran recogidas en las fichas de ocupación. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ País Vasco 430/2011, 15 de Febrero de 2011
...2004, y de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009, rec.3389/08, 22 de enero de 2010, 15 de junio de 2010, y 21 de junio de 2010 (rcud 1637/09 y 3125/09 Se ha opuesto al recurso la legal representación de AENA, desechando desde ahora que el motivo adolezca de precisión y ......