STS 130/2010, 17 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, instruyó Procedimiento Abreviado 128/2008 contra

Justiniano, por delito relativo a la corrupción de menores, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava en Gijón, que con fecha 9 de julio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- De lo actuado resulta probado y así se declara que en fechas comprendidas entre los días 11 y 24 de julio y el 3 y 5 de agosto de 2007, el acusado Justiniano, desde el domicilio que compartía con Santos en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Gijón, efectuó diversas descargas de material pronográfico infantil en los discos duros de su ordenador, concretamente archivos de fotografías y vídeos en los que aparecían menores de 13 años en actitudes especialmente vejatorias, propiciando tales descargas la difusión de dichos archivos, por lo que en las descargas realizadas entre el 3 y el 5 de agosto con un total de 96 usuarios, compartían al menos cinco archivos de pornografía infantil".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Justiniano, como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la corrupción de menores, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de los efectos y soportes ópticos intervenidos que se destruirán.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Justiniano, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECrim .

Al amparo del art. 852 de la LECrim . Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . Aplicación indebida del art. 189. 1b del Código Penal e inaplicación indebida del art. 189.2 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849 de la LECrim., Indebida aplicación del apartado tercero, letra

1. del artículo 189 CP "se utilicen niños menores de trece años".

Al amparo del artículo 849 de la LECrim. Indebida aplicación del apartado tercero, letra b) "los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

Al amparo del art. 852 de la LECrim . Infracción del art. 9.3 y 24.1 del C.P .

Al amparo del art. 852 . Vulneracón del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente renuncia a su formalización.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 2010.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al

recurrente como autor de un delito de corrupción a la pena de cuatro años de prisión. En sintesis el hecho probado de la sentencia refiere que el acusado, en las fechas que se indican, efectuó descargas de archivos de fotografías y videos en las que aparecían menores con un contenido pornográfico posibilitando durante esas descargas la difusión de sus propios archivos de contenido pedófilo. Estos hechos se subsumen en los artículos 189 1 b) y 3 a) y b). En la fundamentación de la sentencia se afirma, con evidente contenido fáctico, que el acusado tenía almacenados cerca de 32.000 archivos con fotografías de carácter pedófilo, que habian sido previamente eliminados a la intervención policial y que fueron recuperados por la guardia civil. Además, que en alguno de esos archivos el acusado, con conocimientos de informática y profesor de dicha asignatura, había realizado montajes con los archivos a los que colocaba su fotografía y la de niños a los que daba clase de informática.

El tribunal de instancia basa su condena en la argumentación siguiente: el recurrente experto en informática, ha personalizado los programas informáticos que permiten la descarga de archivos mediante el intercambio de archivos, por lo que el uso personal de esos archivos favoreció y sus descargas la distribución a terceros de las que el mismo poseía.

El recurrente opone varios motivos, por error de hecho en la apreciación de la prueba, para lo que designa el atestado policial y la pericia realizada por los investigadores del hecho, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el que discute la prueba tenida en cuenta por el tribunal de instancia y el error de derecho en orden a la indebida aplicación de los articulos que tipifican la distribución de material pedófilo y las agravaciones por el contenido especialmente degradante y vejatorio y por la utilizacion de menores de 13 años.

Analizamos la impugnación, en primer lugar, por el motivo opuesto por error de hecho en la apreciación de la prueba en el que pretende que se suprima del hecho probado que el recurrente realizó descargas a traves del programa "e-mule" los días 3 y 5 de agosto. El motivo carece de base atendible, pues aún partiendo de que existiera un error en el hecho probado relativo a la materializacion de descargas los días 3 y 5 de agosto, el resto de los hechos declarados probados, esto es las descargas no discutidas, y afirmadas desde la pericial, los días 15 y 24 de julio, junto a la tenencia de 32.000 archivos de fotografía y de video que habían sido descargados a través del mencionado programa, aunque hubiesen sido eliminados con posterioridad, permiten, aún declarando ese error que pretende, que el relato fáctico se subsuma en el tipo penal de la distribución. El recurrente, es experto en informática y sabe que la descarga de archivos mediante la utilización del programa utilizado lleva consigo la comunicación a otros usuarios del material pornográfico con menores que el acusado tenia en su ordenador, por lo que desde el hecho probado, la descarga de material, mas la tenencia de los archivos en la cantidad declarada, y su manipulación, permite la subsunción. De esa situación el recurrente era consciente y así lo expresa en su declaración al admitir que sus archivos estaban durante dos o tres días a disposición de las exigencias del programa de intercambio de archivos.

Con relación a la vulneración del derecho a la presuncion de inocencia la actividad probatoria sobre el hecho es suficiente y parte de la intervención del material fotográfico y videográfico de contenido pornográfico con menores. Ese material había sido descargado desde un programa informático cuya actuación supone la entrada y salida de material de ese contenido existente en el ordenador del acusado. La pericial es relevante sobre la descarga y el intercambio efectuado. El propio recurrente admite en su declaración en el plenario el conocimiento preciso del programa "e-mule" para descargar y compartir archivos y que, aunque procuraba que no se compartiera su material, pese a ese intento, sí que se compartían archivos durante dos o tres días, extremo que fue objeto de la pericial practicada por la guardia civil que informa en este sentido. Consecuentemente, hubo prueba, tanto de la tenencia, que el recurrente admite, como de la distribución como inherente al funcionamiento del programa que el recurrente conoce bien, hasta el punto de personalizarlo en su uso.

Como dijimos en la STS 105/2009, de 30 de enero, facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cado uno lo que le corresponde.

En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.

En el caso enjuiciado, destaca que el acusado tenia conocimientos avanzados de informática y conocía las consecuencias de la descarga y el requisito del programa de compartir archivos. En este sentido, el recurrente había descargado 32.000 archivos, lo que supone que durante el tiempo de descarga del material que almacenó al tiempo, compartía todo el material que disponía. La salvaguarda que afirma dispuso para no compartir no impidió, como el propio recurrente admite, que durante dos o tres días sus archivos estuvieran siendo compartidos por terceras personas, hechos que se subsumen en la distribución típica.

Analizamos la impugnación formalizada por error de derecho. En primer lugar la denuncia de error por la indebida aplicación del tipo del art. 189.1 b), la distribución de material pornográfico con utilización de menores. La desestimación procede desde el análisis del hecho probado acreditado. Según señalamos en el anterior motivo, la intervención del material, la pericial realizada y las propias declaraciones del acusado, se evidencia la distribución realizada mediante la utilización del programa informático, perfectamente conocido por el acusado que, no obstante las prevenciones que dispuso para evitar una distribución total de todo su material, no pudo evitar que durante el tiempo de descarga compartiera material que guardaba. Así se declara probado y es razonable inferirlo desde una descarga de tanto material pornográfico.

Mejor suerte debe correr la oposición por error de derecho que formula al denunciar la errónea aplicación de la agravación del art. 189.3 .a), por la utilización de menores de 13 años

Como dijimos en la STS 873/2009, de 23 de julio, que el recurrente invoca como fundamento de la impugnación que articula en este motivo, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del C. Penal (SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009, de 5-6 ) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización. Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico (SSTS 674/2009, de 20-5; y 795/2009, de 28-5 ).

El uso que se declara en la sentencia del aprovechamiento de las imagenes para sustituir algunas caras por las del acusado y otros niños a los que daba clase, no ha quedado probado que fueran objeto de la distribución y una interpetacion favorable al reo, hace que deba entenderse que esos archivos manipulados no fueran objeto de distribución y hubieran sido apartados de esa posiblidad, como el recurrente sugiere.

La proyección de las pautas precedentes al caso que ahora se enjuicia determina necesariamente la inaplicación del subtipo agravado de la utilización de menores de 13 años, puesto que el acusado se ha limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas. Pero en ningún caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en su producción. Es más, ni siquiera se le imputan estas conductas concretas.

Igual suerte estimatoria debe correr la impugnación que formaliza en el motivo quinto en el que denuncia la indebida aplicación del apartado b) del art. 189.3, "los hechos revistan un carácter particularmente agravatorio o vejatorio". El Ministerio fiscal pone de manifiesto que esa agravación carece de la mínima explicación de la subsunción realizada, lo que impide su aplicación, pues los hechos probados dada su gravedad, siempre, son particularmente degradantes y vejatorios. La agravación requiere una especialidad, superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornografico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar las posibilidad de defensa del recurrente quien se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior.

Consecuentemente, procede estimar parcialmente la oposición realizada y conformar una nueva penalidad por el delito del art. 189.1.b) del Código penal . El tipo penal prevé una penalidad de uno a cuatro años de prisión y en la fijación de la pena hemos de atender a los criterios expuestos en el art. 66 del Código, y la circunstancia de atenuación declarada concurrente esto es, gravedad del hecho y circunstancias personales del autor, y al tiempo fijar la pena en atención a la culpabilidad en el hecho. Entre estos presupuestos constatamos, de una parte la actividad del condenado, profesor de informática, es decir con profundo conocimiento de la informática y de los riesgos en la utilización de este material; el hecho de que daba clases a niños, lo que incorpora al hecho un peligro relevante, la cantidad de material archivado, más de 32.000 archivos, que incide en la gravedad del hecho; y tenemos en cuenta que el acusado ha borrado los archivos, antes de la actuación policial de intervención, consciente de la antijuricidad de su conducta y afirma haber procurado evitar el riesgo de la distribución, que no llego a conjurar del todo, pero revela un actuar dirigido a evitar la distribución. Estos elementos han de ser valorados en la individualizacion de la pena por lo que entendemos proporcionada a la gravedad del delito la pena de 1 año y seis meses de prisión.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR

PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Justiniano, contra la sentencia dictada el día 9 de julio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava en Gijón, en la causa seguida contra el mismo, por delito relativo a la corrupción de menores, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, con el número 128/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava en Gijón, por delito relativo a corrupción de menores contra Justiniano y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de julio de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

III.

FALLO