STS 136/2010, 18 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción número 9 de Elche (actual 1ª instancia número cinco) instruyó

Procedimiento Abreviado con el número 56/2002 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche que, con fecha 20 de enero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "en la presente causa se declaran los siguientes:"En fecha 8 de septiembre de 1.987 se constituyó por escritura pública la sociedad "Habitat, Elche, S.A.", cuyos socios fundadores fueron don Luis Pedro, que suscribió 300 acciones; doña Inmaculada, esposa del Sr. Luis Pedro, que suscribió 234 acciones y don Borja que suscribió 66 acciones. En la escritura de constitución figuraban como administradores mancomunados de la sociedad, don Luis Pedro y don Borja, hasta que en Junta General de 21 de marzo de 1988, se nombró como administrador único a don Luis Pedro . Posteriormente, en febrero de 1988, don Borja dejó de ser socio, adquiriendo dicha condición don Samuel, quedando la composición de la sociedad tras diversos aumentos de capital (escrituras públicas de 1-03-90 y 18-09-90) de la siguiente forma: don Luis Pedro posee 2.66 acciones que constituyen el 64#15% del capital social; doña Inmaculada 234 acciones que son el 5,85% del capital social y don Samuel 1.200 acciones que representan el 30% del capital social. Desde la constitución de la sociedad, y a pesar de lo que figuraba en las escrituras públicas, el que ejercía realmente las funciones de administradores de la sociedad don Borja hasta que en enero de 1995 de forma sorpresiva dejó la empresa, asumiendo dicha función exclusivamente el Sr. Samuel hasta julio de 1996, fecha en la que el Sr. Luis Pedro decidió ejercer las funciones propias de su condición social de administrador de al sociedad. El Sr. Borja, Arquitecto de profesión, era la persona de confianza del Sr. Samuel y ambos actuaban de plena conformidad El Sr. Borja fue traído a la empresa por el Sr. Samuel .

La contabilidad de la sociedad era llevada desde el principio por el contable don Mario, quien trataba todos los asuntos contables y fiscales primero con el Sr. Borja ; luego desde enero de 1995, con el Sr. Samuel y finalmente, desde julio de 1996, con el Sr. Luis Pedro . La contabilidad se extendía sobre la base de unas planillas rellenadas desde "habitat Elche, S.A." primero por el Sr. Borja, luego por el Sr. Samuel y finalmente por el Sr. Luis Pedro, sin tener a la vista las facturas o documentos correspondientes para confeccionar los libros contables. Además de la contabilidad oficial se llevaba una contabilidad paralela. El Sr. Mario fue contratado por el Sr. Samuel .

En el año 1992, don Samuel constituyó, junto con su esposa y otros familiares, la Sociedad "Piso Joven", cuyo objeto social era el mismo que el de "Habitat Elche, S.A.", su contabilidad era llevaba en la misma asesoría, esto es, de la que era titular el Sr. Mario, llegando a tener el mismo domicilio social ambas sociedades.

En febrero de 1995, con ocasión de la marcha del Sr. Borja, se dejó vacía la sede social de "Habitat Elche, S.A." sita en la calle Reina Victoria Número 12 de Elche, siendo trasladada numerosa documentación de la sociedad, incluyendo documentación necesaria y suporte de los libros contables, al despacho profesional de don Samuel sito en la calle Capitán Antonio Mena, número 138 bajos.

Hasta octubre de 1996, don Samuel tuvo pleno conocimiento de la contabilidad de la empresa, pudiendo consultar todos los libros contables de la sociedad que se hallaban en las oficinas del Sr. Mario .

A partir de dicha fecha, debido a desavenencias graves de tipo personal entre el Sr. Samuel y el Sr. Luis Pedro, el contable Sr. Mario no permitió al Sr. Samuel examinar por si mismo los libros contables por orden expresa del Sr. Luis Pedro, salvo cuando él estuviera presente o con su autorización.

En fecha 10 de diciembre de 1996 se presentó por la representación procesal de don Samuel ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Elche solicitud de diligencia de exhibición del Libro de Actas y los Libros Contables de la Sociedad Anónima "Habitat Elche" contra el administrador social, don Luis Pedro, que fue admitida a trámite por Providencia de fecha 18 de diciembre de 1996, dando lugar a Diligencias Preliminares 486/96, haciéndose constar que en la citación debía de advertirse al Sr. Luis Pedro expresamente de lo dispuesto en el artículo 501 de la Lec actualmente derogada.

En fecha 16 de enero de 1997, se extendió diligencia de exhibición libros y al no tener lugar la citada exhibición por parte del Sr. Luis Pedro, se le requirió nuevamente y se le apercibió de la posibilidad de incurrir en un delito de desobediencia del artículo 556 de Código Penal o de un delito societario del artículo 293 del referido texto legal. El día 15 de mayo de 1997el Sr. Luis Pedro, que fue citado nuevamente, no compareció a la diligencia de exhibición.

El 27 de enero de 1997 por la representación procesal de don Samuel se presentó querella por el delito desobediencia y delito societario contra don Luis Pedro que por turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción Número Nueve de Elche, dando lugar a las Diligencias Previas número 400/97 .

En fecha 7 febrero de 1997 tuvo entrada en el Registro Mercantil de Alicante solicitud formulada por don Samuel para que se designar auditor para las cuentas anuales de 1996 de "Habitat Elche, S.A", El Registro Mercantil designó en fechas 11 de marzo de 1997 a la empresa Uniaudit, y siendo requerido verbalmente y notarialmente don Luis Pedro como administrador de la sociedad, se opuso a la realización de dicha auditoria, formulándose incidente de nulidad por la representación del Sr. Luis Pedro que fue estimada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en fecha 15 de diciembre de 1998, formulándose oposición al nombramiento que fue desestimada por el Registrador Mercantil de Alicante de fecha 15 de marzo de 1999, confirmándose por el Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 5 de abril de 2000.

El 14 de febrero de 1997 por la representación de don Luis Pedro se interpuesto querella por hurto y apropiación indebida contra don Samuel que por turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Elche, dando lugar a las Diligencias Previas Número 314/97, que fueron acumuladas a las anteriores del Juzgado de Instrucción Número Nueve por Auto de fecha 20 de abril de 1999 dictado por la Sala Segunda de la A.P. de Alicante.

El día 17 de febrero de 1997 don Mario entregó a don Luis Pedro diversa documentación contable de la empresa.

El día 16 de mayo de 1997 la representación procesal de don Samuel interpuso demanda de Juicio declarativo de Menor Cuantía sobre impugnación del acuerdo social de fecha 25 de febrero de 1.007 de la mercantil "Habitat Elche, que dictó Sentencia en fecha 14 mayo de 1998 que desestimó la demanda siendo confirmada por la Audiencia Provincial de Alicante por Sentencia de fecha 11 de mayo de 1999 .

El día 9 diciembre de 1997 por la representación procesal de don Samuel se presentó querella por los delitos de estafa y falsedad mercantil y delito societario contra don Luis Pedro que por turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción Numero Siete de Elche, dando a las Diligencias Previas Número

1.664/97, que fueron acumuladas a las anteriores del juzgado de Instrucción Número Nueve por Auto de fecha de 28 de enero de 1998 .

En fecha 25 de enero de 1998, en el marco de las Diligencias Previas Número 1.664/97 se acordó la entrada y registro en los domicilios sociales de "habitat Elche, S.A." y de la Asesoría Lozano, incautándose diversa documentación que se recoge en las actas extendidas al efecto.

En fecha 27 de enero de 1998 se designó a la empresa, Uniaudit, S.A para realizar la auditoria de las cuentas anuales de 1996 de la sociedad "Habitat Elche, S.A.", emitiendo el correspondiente informe don Lucio Torres Rodríguez. El informe de Auditoria fue emitido tomando en consideración la documentación que le fue suministrada por el Juzgado de Instrucción sobre la base de la diligencia de entrada y registro.

En dicho informe se hace constar en la letra g) registros contables que la situación encontrada es la siguiente:

1. - Para loa años 1987 a 1989, los registros contables previstos por el Código de Comercio están debidamente legalizados en libros manuales, existiendo registros auxiliares mecanizados coincidentes.

2. - Para los años 1990 hasta 1993, los registros contables son listados informáticos, no legalizados ni plasmados oficiales manuales, por lo que tales registros tendrían la consideración de auxiliares.

3. - Para el año 1994 no se dispone de ninguna información contable.

4. - para los años 1995 y 1996 los registros contables se encuentran debidamente legalizados.

5. - Además, para los 1988, 1989 y 1995, existen registro contables adicionales no legalizados, bajo nombre Habelsa o de Habitat Elche S.A cuya información no coincide con los registros legalizados ni con las Cuentas anuales aprobadas.

6. - Existe un archivo con el nombre de "Habitat B" y que se compone de diversos justificantes de pago (recibos, facturas) del ejercicio 1996, por importe total de 1.370.726 pesetas, cuya relación adjuntamos con Anexo III que no hemos podido localizar en los registros contables.

Por tanto, "los registros contables en su conjunto, no cumplen los requisitos establecidos en el Código de Comercio".

En la letra h) afirma que las cuentas de todos los ejercicios ha sido aprobadas dentro del plazo legal por unanimidad en Juntas Generales Universales sin convocatoria previa a excepción de las del año 1996 en que la Junta ha sido convocada formalmente en 1997 y las cuentas fueron aprobadas por mayoría (...). No obstante, la aprobación de las cuentas de años anteriores pueden verse cuestionada ya que, según la Memoria que forma parte de las cuentas anuales de 1996, Nota 2ª), "Ha sido necesario abrir una cuenta de Existencias y otra cuenta en Proveedores para recoger unas diferencias encontradas a la hora de hacer el inventario y que suponemos vienen arrastrándose con anterioridad a 1991"

De dicho informe se concluye que "teniendo en cuenta la importancia de las limitaciones encontradas por las deficiencias de la información que se describen en los párrafos anteriores y dada la importancia de los efectos de las salvedades descritas, las cuentas anuales del ejercicio 1996 adjuntas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de HABITAL ELCHE, S.A AL 31 de diciembre de 1996 y del resultado de sus operaciones durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados".

En fecha 26 de marzo de 1998 tuvo entrada en el Registro Mercantil de Alicante solicitud formulada por don Samuel para que se designar auditor para las cuentas anuales de 1997 de "Habitat Elche, S.A:". El Registro Mercantil designó en fecha 29 de junio de 1998 a don Alexander, y siendo requerido verbalmente y notarialmente don Luis Pedro, como administrador de la sociedad, se opuso a la realización de dicha auditoria, formulándose oposición al nombramiento que fue desestimada por el Registrador Mercantil de Alicante de fecha 3 de septiembre 1998, confirmándose por el Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 20 de enero de 2000.

En fecha 12 de febrero de 1999 tuvo entrada en el Registro Mercantil de Alicante solicitud formulada por don Samuel para que se designar auditor para las cuentas anuales de 1998 de "Habitat Elche, S.A." Contra dicha resolución se formuló oposición por parte de don Luis Pedro, como administrador de la sociedad, que fue desestimada por el Registrador Mercantil de Alicante de fecha 15 de marzo de 1999, confirmándose por el Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 6 de abril de 2000.

En fecha 5 de enero de 2000 tuvo entrada en el Registro Mercantil solicitud formulada por don Samuel para que se designar auditor para las cuentas anuales de 1999 de "Habitat Elche, S.A". Contra dicha resolución ser formuló oposición por parte de don Luis Pedro, como administrador de la sociedad, que fue estimada por el Registrador, Mercantil de Alicante de fecha 26 de enero de 2000, confirmándose por el Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 28 de diciembre de 2000.

En fecha 6 de febrero de 2001 tuvo entrada en el Registro Mercantil de Alicante solicitud formulada por don Samuel para que se designar auditor para las cuentas anuales de 2000 de "Habitat Elche, S.A". Contra dicha resolución se formuló oposición por parte de don Luis Pedro, como administrador de la sociedad, que fue estimada por el Registrador Mercantil de Alicante de fecha 28 Febrero de 2001.

El legal representante de Mazars Auditor, don Lucio Torres Rodríguez presentó en fecha treinta de noviembre de 2001, Auditoria de las Cuentas Anuales de los años 1997 a 2000, ambas inclusive. En el punto 18 se concluye que "En nuestra opinión, dada la importancia de las limitaciones al alcance mencionadas en los párrafos 3 a 13, ambos inclusive, de los efectos de los ajustes que pudieran ser necesario si se conociera el desenlace final de las incertidumbres descritas en los párrafos 14 y 15, de los efectos de las salvedades mencionadas en los párrafos 16 y 17 anteriores, las cuentas anuales de los ejercicios 1997, 1998, 1999 y 200 adjuntos no expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y del resultado de las operaciones de HABITAT ELCHE, S.A en dichos años, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados".

En fecha 26 de marzo de 2002 tuvo entrada en el Registro Mercantil de Alicante solicitud formulada por don Samuel para que designar auditor para las cuentas anuales de 2001 de "Habitat Elche, S.A.". Contra dicha resolución de formuló oposición por parte de don Luis Pedro, como administrador de la sociedad, que fue estimada por el Registrador Mercantil de Alicante de fecha 22 abril de 2002.

Don Lucio Torres Rodríguez, nombre y representación de la firma "Mazars Auditores, S.L." aceptó el cargo de Administrador Judicial de la sociedad, "Habitat Elche", renunciado en fecha 21 de octubre de 2003, siendo nombrado nuevo Administrador Judicial a don Alexander, que en fecha trece de abril de dos mil cinco emitió un informe en el que se hacía constar que "pudiendo haberse producido en error en dicha calificación (refiriéndose al Ministerio Fiscal)" afirma las siguientes hipótesis:

1. El saldo de proveedores pendiente de confirmar por 583.934,53 euros, podrían ser perfectamente saldos de "Cuentas de socios" correspondientes a las aportaciones efectuadas durante los diversos años anteriores por ambos socios-así se desprende de la documentación que obra en mi poder; 2ª.- El saldo de Don Luis Pedro - 6.000.000 pts. En escrito de calificación del Ministerio Fiscal de 36.060,73, podrían ser también aportaciones a la empresa por el citado Sr..; 4ª (sic).- Que de ser así, para la cual pido estas aclaraciones, entiendo que no habría delito alguno en ambas actuaciones, toda vez que se trata de un mero error al confeccionar las cuentas anules correspondiente, sin ninguna intencionalidad de perjudicar a la empresa "HABITA ELCHE, S.A.""[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro de los delitos de desobediencia a la autoridad, delitos societarios y de apropiación indebida que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de costas de oficio."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 556 de CP, art 290, art 291, art. 293 y 252 en relación con art 249 y 250.1.6ª del Código Penal. Segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por inaplicación de los artículos 28 y 31.1 CP. Tercero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim, por error en la apreciación de las pruebas. Cuarto .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso 1º de la LECrim, por falta de claridad en los hechos probados, tanto por su ambigüedad e imprecisión, como por la comisión de elementos esenciales que impiden conocer la verdadera realidad de los acontecido, faltas cometidas en la sentencia frente a la que se recurre. Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2º de la LECrim por falta de declaración positiva o relación de hechos probado en relación al acusado absuelto, infracción cometida en la sentencia frente a la que se recurre. Sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECrim, por no resolverse en ella todos los puntos objeto de acusación y defensa. Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por infracción de art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva). Octavo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 14 (derecho a la igualdad ante la ley ).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los ocho motivos y, subsidiariamente, su impugnación y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene.; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de febrero de 2010.

Recurre, en su actuación como Acusación Particular, Samuel contra la Sentencia dictada

por la Audiencia Provincial de Alicante, por la que se absolvió al acusado, Luis Pedro de los delitos de desobediencia a la Autoridad, societarios y de apropiación indebida de los que era acusado.

Recurso al que se oponen en su integridad tanto el acusado absuelto en la instancia como el Ministerio Fiscal.

El recurrente apoya sus pretensiones con base en ocho diferentes motivos, de los que tres de ellos, el Cuarto, el Quinto y el Sexto, se refieren a quebrantamientos de naturaleza formal supuestamente cometidos en la confección de la Sentencia recurrida, por lo que, de acuerdo con este carácter y un correcto orden lógico procesal, deben ser examinados prioritariamente.

Y así:

1. En el motivo Cuarto se alude a una ausencia de claridad en el relato de Hechos Probados en el que se apoya la Resolución de instancia (art. 851.1º LECr ), que el Recurso atribuye en esta ocasión tanto a su "ambigüedad e imprecisión como por la omisión de elementos esenciales que impiden conocer la verdadera realidad de lo acontecido".

   Pues bien, no hace falta recordar que el primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude, en efecto, a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

   Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001, entre muchísimas otras).

   La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

   Obligado resulta, por último, para la prosperidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

   En el presente caso, el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por la confusión y oscuridad que generan, según él, los defectos antes transcritos.

   Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues no se está hablando propiamente de una oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, ya que además basta leer la narración para comprobar cómo, a pesar de cierta indudable complejidad del relato, el mismo resulta plenamente inteligible en cuanto a su contenido, sino que lo que en realidad se pretende es corregir el resultado histórico que el Tribunal "a quo" obtiene de su valoración de las pruebas practicadas.

   Sin que tampoco estemos ante omisión o laguna que provoquen incomprensión en los hechos, pues esos denunciados vacíos fácticos, en relación con lo que el recurrente considera suficientemente probado, tampoco deriva en falta de claridad en la narración efectuada sin la inclusión de los extremos aludidos en el Recurso.

2. Por su parte, el motivo Quinto del Recurso, se refiere a la "falta de declaración positiva o relación de hechos probados en relación al acusado absuelto" (art. 851.2º LECr ), pues, en su opinión, el Tribunal "a quo" "...elige entre todo el acervo probatorio existente en la causa sólo aquello que puede beneficiar al acusado."

   La mera cita de tales argumentos, expuestos en apoyo de un cauce procesal que se establece para sancionar la total omisión del relato de hechos con la sola argumentación de que no se han acreditado suficientemente los denunciados por la Acusación, evidencia que éste no es el caso legalmente previsto, habida cuenta de que la narración, en este caso, es prolija y si no coincide con las tesis del recurrente ello no es resultado de omisión alguna sino, tan sólo, de que, respecto de algunos de ellos, de carácter incriminatorio, la Audiencia no los ha tenido por probados o ha concluido en una convicción probatoria distinta de la defendida por la Acusación.

3. Y, por último, el motivo Sexto, último de los de carácter formal, plantea la existencia de un defecto de incongruencia omisiva (art. 851.3º LECr ), por ausencia de pronunciamiento del Tribunal "a quo" respecto de extremos tales como las irregularidades contables existentes en las cuentas sociales, la apropiación indebida que se dice cometida y la disolución de la sociedad interesada en las Conclusiones definitivas de la Acusación.

   En relación con semejantes alegaciones ha de advertirse que la propia literalidad del precepto mencionado (art. 851.3º LECr ) describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

   La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

   Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

   Y como quiera que los extremos cuya supuesta omisión es objeto de denuncia en el presente caso sí que han obtenido respuesta suficientemente motivada, una vez más hemos de afirmar que el defecto formal alegado no es tal, toda vez que, como decimos, la Sentencia sí que ofrece una respuesta a la Acusación sobre los temas que plantea.

   En cuanto a las irregularidades contables, proclamando, en efecto, su existencia, aunque negando que las mismas puedan atribuirse, de acuerdo con las pruebas disponibles, al acusado.

   Para la apropiación indebida, afirmando que no existe prueba de que Luis Pedro se haya apoderado de cantidad alguna.

   Y respecto de la disolución de la sociedad, excluyéndola, obviamente como consecuencia del sentido absolutorio de la Resolución.

   Una vez más el recurrente pretende plantear como defectos formales lo que no es más que la expresión de sus discrepancias con las decisiones adoptadas por los Jueces "a quibus".

   Procediendo, en consecuencia, la desestimación de estos motivos del Recurso de carácter formal y, con ella, la declaración de la ausencia de fundamento para la anulación de la Resolución de instancia y la devolución de la causa a la Audiencia de origen para que, por el propio Tribunal que en su día la dictó, se proceda a la confección de una nueva Sentencia que le sustituya, subsanando los defectos alegados por el recurrente.

En cuanto a los motivos Séptimo y Octavo, según el orden del Recurso, todos ellos se refieren, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, como los siguientes:

1. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), por el perjuicio que se le causa, en el ámbito civil, al recurrente, como consecuencia de la conclusión absolutoria contenida en la Sentencia que se recurre.

   En tal sentido hay que recordar que el mencionado derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el de obtener de los órganos jurisdiccionales una Resolución fundada en Derecho, es decir, que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una decisión o pronunciamiento jurídicamente motivados (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998, por ejemplo).

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de la lógica de su discurso y del valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, la utilización de esta vía pueda suponer ni entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse, ni examinar, más allá de su razonabilidad, la corrección del criterio del Tribunal de instancia a la hora de aplicar a los hechos la norma jurídica correspondiente, puesto que en este último caso no nos hallaríamos tanto ante una vulneración del derecho fundamental sino a la indebida aplicación de la Ley, a la que se refiere, para ser actuada por ese cauce casacional específico, el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Conviene, por tanto, precisar que no ha de confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde esa función, ni con la discusión acerca de la aplicación de la norma, ni, menos aún, con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y en este caso se constata cómo es del todo incierto que los Jueces "a quibus" vulnerasen el referido derecho fundamental pues, a la vista del contenido absolutorio de su decisión, debidamente fundado en Derecho a lo largo de su extensa motivación, las consecuencias "perjudiciales" que, según quien recurre, se le causaron en el orden patrimonial no son sino el lógico resultado de dicha absolución que, de ser considerada correcta tras el análisis de ulteriores motivos, en especial del Primero del Recurso, en ningún caso podrían ser consideradas como injustamente lesivas para los intereses de Samuel sino, antes al contrario, plenamente conformes a Derecho.

   En definitiva, y por lo que más propiamente se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de reiterarse en que no existe infracción alguna, puesto que se ofrecen razonamientos sobrados para sustentar el Fallo absolutorio, por mucho que el mismo no coincida con las pretensiones del recurrente.

2. De otra parte, y por lo que se refiere a la denunciada vulneración del artículo 14 de la Constitución Española (motivo Octavo ), en cuanto que consagra el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, tan sólo puede decirse que el recurrente, lejos de formalizar unos argumentos verdaderamente jurídicos y propios del Recurso de Casación, no hace más que referirse en unas escuetísimas once líneas A una crítica genérica de la tarea de los Tribunales de Justicia del orden penal, al considerar que éstos actúan con diferente diligencia y energía frente a delitos como los que en estas actuaciones son objeto de acusación, los "delitos de cuello blanco" según su expresión, y aquellos otros más "habituales" (sic), tales como los robos, alcoholemias...

   La falta de rigor de tales alegaciones, tan carentes de sentido técnico como incorrectamente formuladas en el trámite procesal en el que se plantean y que evidentemente no pueden ser aceptadas por esta Sala por su inexactitud, lleva a la inviabilidad del motivo.

   Por consiguiente, de nuevo estamos ante motivos que deben desestimarse.

A su vez, el motivo Tercero cuestiona por la vía del error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr ), la conclusión fáctica de la Resolución recurrida, al considerar que la misma no se ajusta al contenido de diversos documentos obrantes en las actuaciones que no podrían ser ni desvirtuados ni ignorados por la Audiencia.

A tal efecto se designan la certificación del registro mercantil respecto de la sociedad HABITAT (folios 46 y ss.), varios documentos relativos a las empresas ASEM ASESORÍA, EXCAVACIONES Y DESMONTES HERMANOS ALONSO, DIEGO ALONSO NAVARRO, AROSA, LUCENTUM, y VICENTE ESCOLANO S.L. (folios 47 a 49 y 133 a 138), el Informe de Auditoría de cuentas anuales del ejercicio 1996, las declaraciones del contable de la sociedad Mario (folios 471 a 473), actas de entrada y registro en la sede social de la compañía y en el domicilio profesional del contable (folios 216 y ss.), las declaraciones de Mario y Luis Pedro recogidas en documento privado aportado a la Causa por la Acusación (folio 30), escritura de constitución de sociedad y certificación del registro mercantil referentes a HABITAT ELCHE S.A. (folio 302) y de PISO JOVEN S.L., así como otros documentos mencionados en los motivos de carácter formal ya analizados.

Y a este respecto hay que comenzar diciendo que es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas y atendida la naturaleza y contenido de los diversos documentos en los que el motivo analizado en este momento pretende apoyarse, hemos de concluir en que los mismos no revelan, en realidad, errores evidentes e indiscutibles en los que habría incurrido la Sentencia de la Audiencia, cuando se pretende denunciar como tales, en resumen, los siguientes extremos:

1. La equivocación de la Audiencia al negar que el acusado fuera en realidad Administrador, de hecho y de derecho, de la Sociedad HABITAT y que ejercía las funciones de tal y controlaba efectivamente la Sociedad y su evolución y realidad jurídica ya antes de Julio de 1996.

2. Que también yerra la recurrida al afirmar que la contabilidad se llevaba por el sistema de "planillas", cuando el contable tenía a la vista y en su poder las facturas físicas emitidas y recibidas, los cargos de bancos, etc.

3. Que igualmente no es cierto que HABITAT y PISO JOVEN tuvieran el mismo domicilio social.

4. Y, por último, que del mismo modo es incierto suponer que la mayor parte de la documentación contable la tuviera en su poder el recurrente.

Pasando al análisis de tales alegaciones, y tras excluir dado su evidente carácter personal, por muy "documentadas" que se encuentren en las actuaciones, las declaraciones incluidas en la relación de documentos así como el Informe pericial que, igualmente, carece, en principio, de efectos casacionales en un motivo como el presente, por lo que respecta, a su vez, a los otros documentos cumple decir que, o bien los mismos no contradicen en realidad el contenido de los hechos declarados como probados en la instancia o, cuando aparentemente sí que lo hacen, son neutralizados por otras pruebas, de igual valor al menos, también obrantes en los Autos.

Así acontece, por ejemplo, con los documentos relativos a la condición de Administrador del recurrido, al que se oponen, en cuanto al real ejercicio de las funciones propias de ese cargo con anterioridad a 1996, diversas declaraciones prestadas en Juicio y datos objetivos extraídos de la prueba practicada que, cuando menos, ponen en cuestión tal extremo, o, por otro lado, respecto del procedimiento, mediante "planillas", por el que se llevaba a cabo la contabilidad de la empresa, que fue pericialmente descrito, sin ser además contradictorio con la existencia de unas facturas que la propia recurrida reconoce en su relato fáctico, o, incluso, con las certificaciones registrales relativas a los domicilios sociales de las empresas de referencia, cuya virtualidad formal no excluye la versión de la Audiencia en el sentido de que, en la práctica, la documentación contable fuera trasladada a otro lugar, como afirman las declaraciones prestadas al respecto, y al igual que ocurre, finalmente, con la posesión de documentación contable por parte del recurrente, que es lógica inferencia del hecho, tenido por acreditado, del traslado de la misma a un local controlado por Samuel .

En consecuencia y toda vez que los documentos citados no alcanzan la consideración de literosuficiencia necesaria, son contradichos por otros materiales probatorios de eficacia probatoria semejante y, de otro lado, su contenido tampoco se opone, en ciertos aspectos, a la narración de hechos aprobada por los Jueces "a quibus", sobre esas mismas pruebas u otras igualmente válidas y susceptibles de valoración, tenidas en cuenta por esos Juzgadores, también este motivo se desestima.

Finalmente, los motivos Primero y Segundo del Recurso contienen la denuncia de diversas infracciones en la aplicación de la Ley (art. 849.1º LECr) en relación con la absolución por los delitos societarios de negativa a facilitar información al socio (art. 290 CP ), falsedad contable (art. 291 CP ) y abuso de posición de dominio (art. 293 CP ), apropiación indebida (arts. 249 y 250.1 6ª CP ) y desobediencia a la Autoridad (art. 556 CP ), así como por la inaplicación de los artículos 28 y 31 del Código Penal, en orden a la negativa a la disolución de la Sociedad y a declarar la responsabilidad penal de su Administrador.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos anteriores de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y en este punto hay que señalar cómo el fracaso del anterior motivo, que pretendía precisamente la rectificación del relato de hechos, impide definitivamente siquiera tomar en consideración la posibilidad de condena del recurrido por los delitos societarios y de apropiación indebida objeto de acusación, toda vez que, según los términos de dicha narración, no concurren en la conducta acreditada en Juicio del allí acusado, y aquí recurrido, los elementos necesarios para afirmar la existencia de tales ilícitos.

Al igual que acontece con la aplicación de los artículos 28 y 31 del Código Penal que habría de suponer la previa declaración de la existencia de tales delitos, lo que en esta ocasión, como queda dicho, no ha llegado a producirse.

Obstáculo que, no obstante, desaparece respecto del delito de desobediencia a la Autoridad del artículo 556 del Código Penal, cuya aplicación a los hechos enjuiciados, sin necesidad de rectificación alguna de éstos, sí que procede, toda vez que en la narración fáctica de la recurrida y respecto de este concreto extremo leemos:

"En fecha de 16 de Enero de 1997, se extendió diligencia de exhibición de libros y al no tener lugar la citada exhibición por parte del Sr. Luis Pedro, se le requirió nuevamente y se le apercibió de la posibilidad de incurrir en un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal o de un delito societario del artículo 293 del referido texto legal. El día 15 de Mayo de 1997 el Sr. Luis Pedro, que fue citado nuevamente, no compareció a la diligencia de exhibición."

Por su parte, el referido precepto cuya aplicación se interesa por el recurrente castiga a "Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año."

A partir de tales hechos y descripción típica la Audiencia alcanza la conclusión absolutoria, de acuerdo con la motivación ofrecida en los Fundamentos Jurídicos Primero a Tercero de su Resolución, al afirmar que ni la decisión del Juez civil, y por ende su mandato, eran conformes a Derecho, en concreto a las previsiones del artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni su incumplimiento por el requerido puede tener trascendencia penal, puesto que el artículo 501 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en aquel momento tan sólo prevé como consecuencia del incumplimiento de la exhibición de libros el que el incumplidor sea "responsable de los daños y perjuicios que se originen al actor, el cual podrá reclamarlos juntamente con la demanda principal" .

En definitiva, que "...el Juez de Primera Instancia no debió acceder a la exhibición de libros contables..." y que "En lugar alguno se prevé que la negativa u oposición a exhibir documentación pueda dar lugar a que por el Juez se aperciba de desobediencia a la autoridad judicial..."

Pero semejante argumentación no puede tener acogida en modo alguno por esta Sala, habida cuenta de que, sin negar que concurren los elementos externos de dicha infracción, tales como la existencia de la orden, la competencia del órgano del que emanó, su carácter expreso, terminante y claro y la manifiesta oposición al cumplimiento de su destinatario, corrige indebidamente y sin competencia para ello la decisión de un órgano judicial de diferente orden jurisdiccional, que alcanzó firmeza al no ser siquiera objeto de Recurso y a pesar de lo cual el acusado incumplió frontalmente sin acudir a mecanismo jurídico de clase alguna, tras ser formal y debidamente requerido para ello con el apercibimiento expreso correspondiente y, por tanto, con concurrencia de todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para la comisión de un ilícito como éste, atentatorio contra el ejercicio de la Autoridad y el debido respeto a sus mandatos.

De igual modo que tampoco resulta de recibo el argumento relativo a la inexistencia, en las previsiones contempladas en el artículo 501 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, de otras consecuencias del incumplimiento de la orden de exhibición de libros distintas de la reparación de los perjuicios causados al actor con esa conducta, teniendo en cuenta que ese precepto civil ni excluía la comisión del ilícito penal ni, lógicamente, debía expresamente contemplarlo para hacer posible su efectiva aplicación.

Cumplidos todos los elementos típicos de la infracción, tan sólo una exclusión legal expresa, lo que aquí no acontece, podría exonerar de la responsabilidad en el ámbito penal al autor de una conducta semejante, que no supone sino una forma como cualquier otra de incumplimiento desobediente a la Autoridad.

Razones todas ellas por las que, en definitiva, este último motivo se estima parcialmente, considerando como efectivamente cometido el delito de desobediencia a la Autoridad, debiéndose dictar la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias jurídicas derivadas de una tal estimación.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Samuel contra la Sentencia dictada, el día 20 de Enero de 2009, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante (con sede en Elche), en la que se absolvió al acusado Luis Pedro de los delitos societarios, de apropiación indebida y desobediencia a la Autoridad de los que era acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Elche (actual 1ª instancia número cinco) con el número 56/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, por delito societario, apropiación indebida y desobediencia a la autoridad judicial, contra Luis Pedro con DNI número NUM000, nacido el día 23 de diciembre de 1938, en Elche (Alicante), hijo de Eduardo y de Josefina, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de enero de 2009, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

4. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede y de acuerdo con las razones que allí se exponen, deben calificarse los hechos descritos en la Sentencia de la Audiencia como constitutivos del delito de desobediencia a la Autoridad del artículo 556 del Código Penal, del que es autor el acusado Luis Pedro .

Procede, por consiguiente y ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1 6ª CP ), la imposición a dicho acusado de la pena mínima prevista en el precepto citado, de seis meses de prisión.

Como consecuencia de semejante resultado condenatorio, deberán serle impuestas al condenado las costas correspondientes causadas en la instancia, en concreto una quinta parte de todas ellas, resultante de la cuota que le corresponde frente a las cinco imputaciones delictivas formuladas ante la Audiencia de las que cuatro han quedado definitivamente absueltas, con inclusión en las mismas de las ocasionadas por la Acusación particular que tan definitiva intervención ha tenido en las presentes actuaciones para el pronunciamiento que pone fin a la causa (arts. 123 CP y 241 LECr).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.