STS 510/2010, 21 de Mayo de 2010
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2010:2981 |
| Número de Recurso | 2495/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 510/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha treinta de septiembre de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Alexander representado por el procurador Sr. Álvarez Real . Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Langreo, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 18/08, por delito relativo a la prostitución y corrupción de menores contra Alexander y lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha treinta de septiembre de dos mil nueve con los siguientes hechos probados: "El acusado, Alexander, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, haciéndose pasar por un tal " Cachas " contactó telefónicamente el día 29 de Cachas de 2007 con la menor, Andrea, nacida el día 3 de marzo de 1993, ofreciéndola trabajar como cuidadora de un supuesto hijo de 3 años, convenciéndola de que acudiera la tarde de ese mismo día a su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de La Felguera a una entrevista de trabajo a la cual acudió Andrea, sobre las 20,18 horas aproximadamente, en compañía de su en aquel entonces novio, Hermenegildo, quien se quedó esperándola en la calle dado que el acusado, que había llamado a Andrea a su móvil tres veces en esa tarde, la llama una cuarta vez desde su teléfono nº NUM003, que aparecía "oculto", diciéndola que la estaba viendo desde la ventana y que subiera al piso NUM001 NUM002, pero que no lo hiciera en compañía de su novio.
Una vez que la menor se encontraba en el domicilio indicado el acusado le manifiesta la posibilidad de facilitarle un trabajo bien para el cuidado de su hijo, pidiéndole que anotara sus datos entre ellos la fecha de nacimiento en una libreta que le facilitó, o temas de limpieza o para establecimientos de hostelería mostrando la menor su interés por el cuidado de niños para remediar la mala situación económica que tenía ante lo cual el acusado le dijo que realmente tenía a otra chica "medio contratada" pero que podía ganar dinero de "otra manera" ofreciéndola 400 euros, que le exhibió en ese momento, por mantener relaciones sexuales con él, a lo que ella se negó proponiéndole el acusado que le daba 50 euros a cambio de la ropa interior que ella llevaba puesta ante lo que Andrea negándose a tal ofrecimiento manifiesta su deseo de abandonar la vivienda dirigiéndose a la puerta no pudiendo abrirla por haber sido cerrada por el acusado con la retirada de llaves, por lo que vuelve al salón en donde el acusado insiste en ofrecerle dinero, esta vez por verla desnuda y por la entrega de su ropa interior, volviendo Andrea a pedirle que la dejara marchar, abriéndole el acusado la puerta a la vez que le manifestaba que la llamaría si fallaba la otra persona y que nada contara de lo sucedido."
2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento : FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor de un delito de inducción a la prostitución de menores ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 16 meses de multa a razón de 6 euros- día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C Penal, debiendo indemnizar el acusado a Andrea en la suma de 600 euros por el daño moral causado.
Debemos absolver y absolvemos a Alexander delito de coacciones del que venía siendo acusado.
El condenado abonará la mitad de las costas procesales causadas.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Alexander que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Alexander basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, en virtud del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 187.1 del CP. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de la semieximente completa en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP .
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- Instruido el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos motivos formalizados del recurso de Alexander ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de mayo de 2010.
PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó al ahora recurrente,
Alexander, en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, como autor de un delito de inducción a la prostitución de menores, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de 16 meses de multa a razón de 6 euros-día. También a que indemnizara a la denunciante en la suma de 600 euros por el daño moral causado. Y lo absolvió del delito de coacciones del que venía siendo acusado.
Los hechos que han sido objeto de la condena se resumen en que el acusado, haciéndose pasar por un tal " Cachas ", contactó telefónicamente el día 29 de julio de 2007 con la denunciante, de 14 años de edad, ofreciéndole trabajar como cuidadora de un supuesto hijo de 3 años. A tales efectos, la convenció para que acudiera la tarde de ese mismo día a su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000, nº NUM000 NUM001 NUM002, de La Felguera. Cuando llegó Andrea al piso del acusado, éste le dijo que realmente tenía a otra chica "medio contratada" pero que podía ganar dinero de "otra manera". Le ofreció entonces 400 euros, que le exhibió en ese momento, por mantener relaciones sexuales con él, a lo que ella se negó, ofreciéndole entonces el acusado 50 euros a cambio de la ropa interior que ella llevaba puesta. Andrea también se negó y expresó su deseo de abandonar la vivienda, dirigiéndose a la puerta, pero no pudo abrirla por haber sido cerrada por el acusado con la retirada de llaves. Regresa al salón y el acusado insiste en darle dinero, esta vez por verla desnuda y por la entrega de su ropa interior, volviendo Andrea a pedirle que la dejara marchar. El acusado le abrió a continuación la puerta a la vez que le manifestaba que la llamaría si fallaba la otra persona y que nada contara de lo sucedido.
El acusado interpuso recurso de casación, formalizando dos motivos por infracción de ley.
1. En el primer motivo, y por la vía de la infracción del art. 849.1 de la LECr ., denuncia el recurrente la aplicación indebida del art. 187.1 del C. Penal . Argumenta la defensa que estamos ante un hecho totalmente aislado, ya que la menor acudió al domicilio del acusado interesada en conseguir un trabajo de cuidadora de niños y lo que se encontró fue la oferta de 400 euros por mantener relaciones sexuales o, en su defecto, el abono de 50 euros por la compra de su rompa interior. Este comportamiento, según el recurrente, no debe ser subsumido en el art. 187.1 del C. Penal, pues con él no se indujo a la menor a ejercer la prostitución, ya que no actuó con persistencia tendencial en su conducta ni se mostró reiterativo en su proposición. En todo caso, y a lo sumo, habría que hablar de una tentativa de delito. 2. Tres cuestiones jurídicas se suscitan en el presente caso: la posibilidad de que el delito de inducción de una menor a la prostitución sea ejecutado por la misma persona que pretende realizar el acto sexual y no por un tercero; la exigencia de reiteración en la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual de la menor, bien jurídico que tutela la norma penal; y, por último, la posibilidad de que se aprecie el delito en fase de tentativa.
En cuanto a la primera cuestión, es sabido que esta Sala aprobó en el Pleno no jurisdiccional de 12 de febrero de 1999 la siguiente propuesta interpretativa: "Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los "clientes" inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14 o 15 años, ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado".
Dos factores por tanto consideró determinante esta Sala en el referido acuerdo para la subsunción de la conducta del cliente en el tipo penal: el de la reiteración de los actos sexuales sobre la persona del menor y la edad de éste.
Con respecto al apartado de la edad, al que la jurisprudencia de esta Sala ha dedicado especial atención, se acoge como dato relevante en la sentencia 761/2008, de 13 de noviembre, que los hechos comenzaran a ejecutarse cuando los menores contaban con 15 y 13 años, edad en la que la personalidad se está formando particularmente en el área del desarrollo sexual.
En la sentencia 1263/2006, de 22 de diciembre, se afirma que "la repetición de conductas de naturaleza sexual con un menor de edad, en el caso de catorce años, a cambio de dinero, concebido no ya como premio sino como retribución previamente convenida, debe valorarse ordinariamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitución, o al menos favorecen esa dedicación, en cuanto que para su escasa edad le sitúan ante la posibilidad efectiva de obtener un beneficio económico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona".
Y en la sentencia 1207/1999, de 7 de abril, se argumenta que "debe examinarse en cada caso (atendiendo a la reiteración y circunstancias de los actos y a la edad más o menos temprana del menor) si las actuaciones de los "clientes" inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución . En este sentido en los casos de prostitución infantil (joven de 15 o menos años de edad), ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como acción de inducción o favorecimiento subsumible en el art. 187.1º, máxime cuando se trata de relaciones reiteradas, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente sobre la voluntad del menor para determinarlo a realizar el acto de prostitución solicitado, estimulando y arraigando su dedicación a dicha actividad".
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En lo que respecta a la posible tentativa del delito, puesta en relación con el tema de la reiteración de los actos contra la indemnidad sexual, conviene subrayar que la sentencia de este Tribunal 152/2008, de 8 de abril, se pronuncia en el sentido de que el delito previsto en el art. 187 del C. Penal, a diferencia del delito del art. 188, es un delito de mera actividad, pues los verbos "inducir", "promover", "favorecer" y "facilitar" denotan "conductas que, aun estando orientadas a la consecución de un determinado propósito, agotan su propia entidad aunque el mismo no se alcance, por lo que cabe entender que su contenido del injusto es independiente de que se produzca o no el resultado querido por el sujeto activo. Sin que pueda decirse lo mismo del verbo "determinar" con que se expresa la acción típica en el art. 188 del C. Penal. Determinar (como expresa en su acepción quinta el Diccionario de la RAE) es "hacer -no solo intentartomar una resolución". De ello se deriva que la acción de determinar no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución, que, de una u otra manera, se le impone".
En la misma dirección apunta la sentencia 809/2006, de 18 de Cachas, en la que se sostiene que los actos castigados en el tipo de injusto contenido en el precepto citado no son otros que "inducir, promover, favorecer o facilitar" la prostitución de una persona menor de edad. La conducta delictiva debe ir dirigida (delito de tendencia) a la prostitución de un menor y ser consciente el sujeto activo de que con su comportamiento podría prostituirse sin necesidad de que el resultado se produzca efectivamente (delito de simple actividad o resultado cortado), bastando el peligro o riesgo de que subsiguiera tal resultado, o en otras palabras, el delito se consuma cuando el acto o actos realizados tengan aptitud, desde una consideración razonable ex ante, para provocar ese efecto descrito en el tipo (delito de peligro).
Y la sentencia 724/2000, de 17 de abril, recuerda que el delito tipificado en el actual art. 187.1º del Código Penal -como tampoco su precedente, el art. 452 bis b) 1º del C. Penal de 1973 - no incluye entre las exigencias para la existencia del delito el que la conducta inductora, favorecedora o facilitadora de la prostitución se realice habitualmente (STS 16 de febrero de 1998 ); y que tampoco es preciso para la comisión de estos delitos la producción de los nefastos efectos que los mismos pretenden evitar (STS 26 de marzo de 1997 ).
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La traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso que se dirime en la causa impide acoger la tesis exculpatoria de la parte recurrente. Para empezar, aquí se trata de una menor de 14 años de edad, lo que indica que se está ante una persona inmadura cuya mayoría de edad no puede afirmarse que esté próxima. El peligro para el bien jurídico se incrementa por tanto con respecto a situaciones de menores con una edad más cercana a los 18 años, según se explicó en las sentencias reseñadas.
De otra parte, aun siendo cierto que el acusado no llegó a realizar acto sexual alguno con la menor y por lo tanto no llegó a prostituirla con conductas sexuales mediante precio, esta Sala viene considerando el tipo penal del art. 187 como un delito de mera actividad, en el que no se precisa que la menor acepte prostituirse ni tampoco que llegue a ejecutar actos sexuales con el mayor de edad que perturben la formación de su personalidad y que inicien de forma efectiva en el ejercicio de actividades sexuales con terceros con el fin de obtener prestaciones económicas a cambio.
El acusado consiguió atraerla mediante engaño a su vivienda y una vez allí le hizo varias propuestas de tipo sexual alternativas, todas ellas mediante precio. No se trató pues de una propuesta momentánea que se le ocurriera con motivo de conocer casualmente a la menor, sino que contactó con ella por vía telefónica y la convenció para que viniera a trabajar a su casa en una labor que nada tenía que ver con la prostitución. Y una vez que la menor accedió a la vivienda fue cuando Alexander descubrió sus cartas e intentó por distintas vías satisfacer su deseo sexual abonando un precio a la menor de 14 años.
La posibilidad de la tentativa la descarta la jurisprudencia de esta Sala al estimar que se está ante un tipo de mera actividad a tenor de la modalidad de conductas que se describen en los verbos rectores del precepto. Y si bien es verdad que cuando el autor del delito es el propio cliente que pretende satisfacer su instinto sexual con la víctima la jurisprudencia atiende al criterio de la reiteración de la conducta como uno de las pautas a valorar para aplicar la norma penal, ese criterio lo pone en relación con la edad de la víctima, de modo que, tal como se ha anticipado, si ésta es claramente inferior a la mayoría de edad, como sucede en este caso, se entiende que concurre un mayor peligro para el bien jurídico y pierde fuerza la exigencia de la reiteración de los actos ilícitos que pudiera haber perpetrado el imputado.
Por consiguiente, ha de ratificarse la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del art. 187.1 . Ahora bien, atendiendo al grado de desvalor de la acción del acusado y su repercusión en el criterio legal de la gravedad del hecho, que en este caso no puede considerarse exacerbado por tratarse de un solo intento de prostituir a la menor y sin ejecución de acto sexual posterior, se estima que la pena ha de imponerse en su cuantía mínima.
Se estima, en consecuencia, parcialmente este primer motivo de impugnación.
El recurrente denuncia en el segundo motivo, por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1 de la LECr ., la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del C. Penal . A este respecto alega el impugnante que padece trastornos encuadrables en las parafilias o trastornos de inclinación sexual, un déficit de atención con hiperactividad, epilepsia focal psicomotora, con crisis parciales complejas de lóbulo temporal, trastorno ansioso-depresivo, y una personalidad débil y depresiva. Y para apoyar sus afirmaciones cita el informe de parte del psiquiatra Alonso
, que es la única prueba practicada sobre el particular.
A modo de advertencia previa conviene subrayar que la parte formula su motivo por infracción de ley, de modo que ha de quedar incólume el relato de hechos probados que se acoge en la sentencia recurrida. Y lo cierto es que en él no se plasma ningún dato que permita argumentar una reducción de la imputabilidad del acusado que justifique no ya la aplicación de la eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica que postula, sino una mera atenuante.
Ya en la fundamentación jurídica, la Audiencia Provincial argumenta, en el fundamento de derecho tercero, que la pericial practicada refiere los trastornos diagnosticados al acusado, pero no se ha justificado que al tiempo de los hechos sufriera una crisis relacionada con la epilepsia padecida, ni que ésta o los restantes padecimientos hayan determinado su conducta anulando su capacidad de comprender y querer.
Los razonamientos de la resolución cuestionada no quedan desvirtuados por lo expuesto en el escrito de recurso, que se limita a recoger el diagnóstico del informe pericial que figura en la causa.
Esta Sala tiene declarado en diferentes resoluciones (SSTS 21-4-1989, 26-6-1989 y 198/2006, de 27-2) que ha de estarse al caso concreto para determinar el alcance de la responsabilidad penal de un epiléptico cuando éste ha obrado en un momento en el que no se encontraba bajo la influencia de uno de los ataques o crisis característicos de esta enfermedad, siendo tal determinación una cuestión de valoración jurídica, de tal modo que la conclusión a que hubiera llegado la Audiencia siempre podría ser discutida a través del recurso de casación por la vía del núm. 1º del artículo 849, aunque en la relación de hechos probados se hubiera precisado la incidencia concreta de la enfermedad en la imputabilidad del sujeto sometido al proceso penal.
Y en la sentencia 421/1999, de 18 de marzo, se afirma que la epilepsia puede producir, cuando las crisis son importantes por su profundidad o por su repetición, un deterioro intelectual que derive en verdaderas demencias; pero también cabe que, pese a los muchos años de permanencia de la enfermedad, se conserven las facultades intelectuales de modo suficiente como para que se pueda decir que, en el caso del concreto delito cometido, estas facultades se poseían en grado tal que la enfermedad puede considerarse irrelevante para la medida de la imputabilidad del sujeto. De forma que no tiene por qué haber contradicción en que realmente una persona padezca de crisis epilépticas y que sus facultades mentales se conserven hasta el punto de que el sujeto pueda comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1ª, 2ª y 3ª CP )."
En el presente caso no se recogen datos concretos sobre la gravedad de la epilepsia del acusado. Es más, se dice que éste no es consciente de su propia enfermedad. Y desde luego no constan en las actuaciones datos que permitan vincular su conducta con una crisis epiléptica. Ni la declaración testifical de la víctima ni ningún otro dato probatorio revela que el acusado tuviera alterada su motivabilidad normativa en el momento de la ejecución del hecho. Ni consta que no comprendiera la ilicitud de su conducta ni tampoco que en el momento de la acción estuviera limitada o alterada su capacidad de autocontrol para adecuar su conducta a las exigencias de la norma.
Por todo lo cual, debe confirmarse la convicción de la Sala de instancia cuando razona que carece de datos concretos que permitan verificar una anomalía o alteración psíquica que limitara su imputabilidad en el momento de la ejecución de los hechos.
En virtud de lo argumentado, se desestima este motivo de impugnación.
Los razonamientos precedentes abocan a la estimación parcial del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
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FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por
la representación de Alexander contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 30 de septiembre de 2009, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de inducción a la prostitución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin
D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil diez.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Langreo, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 18/08, por delito relativo a la prostitución y corrupción de menores contra Alexander y lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha treinta de septiembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
A tenor de lo razonado en el fundamento de derecho primero de la sentencia de casación, procede imponer al acusado las penas de un año de prisión, con la misma pena accesoria, y una multa de 12 meses, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos del fallo en sus términos, siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
III.
Condenamos a Alexander por el delito de inducción a la prostitución a la pena de u año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 12 meses, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En todo lo demás se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin
D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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