STS 358/2010, 4 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid instruyó Sumario nº 24/07, contra Visitacion y

Victor Manuel por un delito de homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de junio de 2009, en el rollo nº 33/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Carmela nacida el día 6 de mayo de 2006 en la localidad de Orihuela (Alicante), vivía en Torrevieja con sus padres, el procesado Victor Manuel nacido el 4 de Julio de 1974, con D.N.I. NUM000, con antecedentes penales no computables y la procesada Visitacion, nacida el 21 de octubre de 1986, ciudadana rumana con pasaporte número NUM001, sin antecedentes penales. El procesado desde que nació la niña la ha golpeado en varias ocasiones pudiendo concretarse en los siguientes actos: 1º) A principios de Marzo de 2007 en el domicilio familiar sito en CALLE000, NUM002, NUM003 de Torrevieja, el procesado en presencia de la procesada, que no realizó ningún acto de protección de su hija, a pesar de estar obligada a ello, agarró a la niña y la lanzó contra el sofá del domicilio causándole fractura diafisaria del fémur izquierdo. Los padres llevaron al bebé al centro del Salud de Torrevieja manifestando que se había caído del cochecito aplicándosele una escayola de yeso tardando en curar dos meses y medio.- 2º) Los primeros días del mes de Mayo de 2007, en el domicilio familiar y en presencia de la procesada, que no realizó ningún acto de protección de su hija, a pesar de estar obligada a ello, el procesado propinó con la mano y el puño diversos golpes a Carmela en la cara llegando a introducirle el puño cerrado en la boca ocasionándole lesiones en el paladar y en otras partes de la boca y en los ojos cuyo alcance se desconoce al no haber llevado los padres a la menor a un centro médico.- 3º) El día 15 de Mayo de 2007, los procesados junto con su hija se alojaron en el hotel Espahotel sito en la Plaza de España, número 7 de Madrid, en la habitación NUM004 . Sobre las 19 horas cuando estaban en la habitación, el procesado llamó a su hija para que se acercara, negándose a ello Carmela ante el temor que le inspiraba su padre; el procesado, entonces, propinó una patada en el estómago a su hija desplazándola hasta los pies de la cama, seguidamente el procesado, con ánimo de aumentar el sufrimiento de la menor, apoyó sus manos sobre la cama y saltó en repetidas ocasiones con todo su peso sobre la espalda de la menor que comenzó a sangrar por la boca, a continuación, el procesado, le agarró por los pies y la lanzó contra el sofá de la habitación donde le propinó varios puñetazos por todo el cuerpo, acto seguido cogió a Carmela por los pies la arrastró hasta el cuarto de baño introduciéndola en la bañera, donde le quitó la camiseta, mojándola con agua fría. La procesada, que no realizó ningún acto de protección de su hija, a pesar de estar obligada a ello, durante éstos hechos decía al procesado que dejara a la niña que estaba mal, recogió a su hija de la bañera y la puso sobre la cama al tiempo que decía al procesado: "Se está muriendo llama a un médico".- En esos momentos la menor respiraba. Sobre las 20:30 horas el procesado bajó a la recepción del hotel donde preguntó a uno de los empleados donde podía comprar tabaco, dirigiéndose al lugar. A los cinco minutos volvió a preguntar al mismo empleado cuál era el número de emergencias, marcando éste el número y pasándole el téléfono al procesado que solicitó la presencia de las asistencias médicas. Cuando llegaron los facultativos del Samur a la habitación del hotel la menor había fallecido.- La causa fundamental de la muerte fue un traumatismo abdominal con desgarro de la raíz arteria mesentérica inferior en la aorta.- El procesado está privado de libertad por ésta causa desde el 17 de Mayo de 2007. La procesada, que ha manifestado que sabe hablar, leer y escribir perfectamente el castellano, está privada de libertad por ésta causa desde el 25 de Mayo de 2007.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Victor Manuel y a Visitacion como responsables en concepto de autores de: un delito de maltrato habitual, de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, por un delito de lesiones del artículo 153-1, 2 y 3 del Código Penal, y de un delito de asesinato con la concurrencia de la circusntancia agravante de parentesco en el delito de lesiones del artículo 147-1º del Código Penal, y de asesinato en el procesado a las penas de: Para Visitacion por el delito de maltrato habitual, veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de tenencia y porte de armas por dos años.- Por el delito de lesiones del artículo 147-1º Código Penal veinte meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de tenencia de armas por un año.- Por el delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de tenencia de armas por un año.- Por el delito de asesinato, la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena.- Para Victor Manuel por el delito de maltrato habitual la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de tenencia de armas por cuatro años y seis meses.- Por el delito de lesiones del artículo 147-1º del Código Penal la pena de dos años y seis meses de prisión en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.- Por el delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y privación de tenencia de armas por dos años y seis meses.- Por el delito de asesinato la pena de veintitrés años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena.- Pago de costas por mitad.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Visitacion que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado por la Ley.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 11 del CP

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de febrero de 2010, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Luciano Varela Castro, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

La recurrente es condenada, junto a su marido, que no recurre, por un delito de maltrato

habitual, otro de lesiones del art. 147, otro de lesiones del art. 153 y un delito de asesinato. En síntesis, el relato fáctico refiere que "a principios de marzo de 2007, el otro condenado no recurrente, en presencia de la recurrente "que no realizó ningún acto de protección de su hija, a pesar de estar obligada a ello", golpea a la hija común de ambos de un año de edad, a consecuencia de la acción que realizó el marido, sufrió lesiones constitutivas de delito; otro día, también del mes de mayo, reitera la acción agresiva, bajo las mismas situación de omisión de la madre. El día 15 de mayo ocurren los hechos de mayor gravedad. Relata el hecho que la familia se encontraba en un hotel de Madrid y el padre llamó a la menor que no acudió a la llamada por lo que el padre "propinó una patada en el estómago a su hija desplazándola hasta los pies de la cama, seguidamente el procesado, con ánimo de aumentar el sufrimiento de la menor, apoyo sus manos sobre la cama y saltó en repetidas ocasiones con todo su peso sobre la espalda de la menor que comenzo a sangrar por al boca, a continuación, el procesado, la agarró por los pies y la lanzó contra el sofá...la procesada, que no realizó ningún acto de protección de su hija, a pesar de estar obligada a ello, durante estos hechos decía al procesado que dejara a la niña que estaba mal, recogió a su hija de la bañera y la puso sobre la cama al tiempo que dijo al procesado "se está muriendo llama a un médico". Se relata que el acusado bajo a recepción y tras comprar tabaco interesó de la recepción que llamaran a urgencias quienes personados en el hotel la menor había fallecido. Los hechos dan comienzo a la 7 de la tarde y cuando llama a urgencias son las 8,30 de la tarde.

La impugnación de la recurrente tiene un doble contenido. De una parte denuncia la vulneración de su derecho al juez predeterminado por la ley, arguyendo que los hechos debieron ser enjuiciados por el Tribunal de Jurado. De otra que los hechos probados estan indebidamente subsumidos en la autoría del delito de asesinato, único al que se refiere la impugnación, y debieron ser subsumidos en la complicidad, con un único argumento: "la recurrente nunca tuvo el dominio funcional de la acción", reproduciendo, seguidamente, Sentencias de esta Sala, que han admitido la complicidad en los delitos cometidos en comisión por omisión.

El primer motivo denuncia, como hemos dicho, la vulneración de su derecho al juez predeterminado por ley con un único argumento que resulta de transcribir la STS 728/2009, de 26 de junio de 2009 que anuló un enjuiciamiento ante la Audiencia provincial, por las normas del procedimiento ordinario, al entender que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la acusacion era el Tribunal de Jurado por su procedimiento específico.

La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado en la Sentencia de esta Sala que invoca la recurrente como único argumento de su pretensión anulatoria del juicio ante la Audiencia provincial por el procedimiento sumario ordinario, y que el recurrente, pese a transcribir integramente los fundamentos de derecho segundo y tercero, no repara en la excepcionalidad del pronunciamiento anulatorio. La Sentencia que invoca, con independencia del criterio que mantiene, señala que su decisión es acorde a los pronunciamientos de esta Sala, mantenidos en el Acuerdo de Peno no jurisdiccional de 29 de enero de 2009, que han considerado como extemporánea, y por ende excluida del tratamiento casacional, la alegación relativa a la competencia del Jurado cuando ésta se planteaba por primera vez ante nosotros (vid. por todas la STS de 24 de octubre de 2008 ). El Acuerdo del Pleno de esta Sala de 29 de enero de 2008 proclama que "Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ, en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ, habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado".

En este supuesto, como se pone de relieve en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, las defensas de los acusados mostraron su conformidad con las pretensiones de la acusación pública sin discutir ni el órgano ni el procedimiento a seguir, lo que supone la conformidad con el procedimiento seguido ante el órgano jurisdiccional que todas las partes del enjuiciamiento admitieron como competente para el enjuiciamiento, por lo que la relación procesal aparecía como correctamente establecida en orden al órgano judicial y al procedimiento en el que enjuiciar los hechos.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal en el que denuncia la indebida aplicación del art. 11 del Código penal y, concretamente, que la recurrente no debería responder como autora "sino a título de complicidad omisiva, pues nunca tuvo el dominio funcional de la acción".

El motivo plantea una cuestión que ha sido muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia. La admisibilidad de formas en participación en los delitos de comisión por omisión.

La recurrente no discute en ningún momento la posición de garante que estentaba y el deber de actuar a consecuencia de esa posición y del conocimiento del hecho que le obliga a actuar por la puesta en peligro del bien jurídico cuya indemnidad debía asegurar. El hecho probado es claro, durante el desarrollo de los hechos que se relacionan por parte del padre, la madre que ahora recurre "no realizó ningún acto de protección de su hija, a pesar de estar obligada a ello", limitándose a decir al coprocesado que dejara a la niña que estaba mal y al final de los hechos, que "se está muriendo llama al médico". Recordamos que, según se declara probado, los hechos se desarrollan entre las siete de la tarde y las ocho y media, es decir en un espacio temporal de hora y media durante los cuales los golpes, patadas, saltos sobre el cuerpo de la niña, son constantes, hasta producir la muerte de la pequeña.

La posición de garante de la recurrente, madre de la hija de apenas un año de edad que es objeto de agresiones por parte del padre, es clara y surge de la institucionalidad de la relación y del art. 154 del Código civil . Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1.988, "no ofrece la menor duda que la recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resultado. En tanto dicho deber proviene en parte del art. 154 del Código civil y en parte del deber general de protección que incumbe a los padres frente a los hijos, el dolo requiere que la procesada haya sabido del vínculo que le unía a los niños y de la situación de peligro en la que estos se encontraban".

La subsunción de la conducta omisiva de la recurrente en la autoría no es errónea, como se mantiene en el recurso. Afirma la recurrente que no llego a tener el dominio del hecho, realmente lo expresa como dominio funcional de la acción, en alusión a la coautoría, pero ese criterio del dominio del hecho no puede ser aplicado a la modalidad comisiva por omision, pues por su propia naturaleza quien omite una conducta no dirige nada, no siendo posible considerar que quien omite, con su inacción contribuya a la realización del resultado. La jurisprudencia de esta Sala, vid. STS 24 de julio de 1992, ha considerado que la omisión no es una simple complicidad, sino de autoría en el delito, dado que el garante omitente tiene un comportamiento equivalente al del sujeto activo. Decíamos en aquella Sentencia, y ahora reproducimos, que en los delitos de resultado la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado. En otros términos tanto realiza la conducta típica, en este caso matar, quien realiza activamente una conducta dirigida a la producción del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurídico, vida de un hijo menor, en este caso de 1 año de edad, frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentiende completamente de su protección y deja actuar al agresor, omisión de la actuación debida que se prolonga durante hora y media

En el supuesto objeto de la presente casación, la muerte de la pequeña de un año de edad en la forma que se describe en el hecho probado, intervienen, activamente, el padre, mediante golpes, y omisivamente, la madre, sin realizar su deber de protección legalmente exigible, que podía realizar y su omisión no es puntual, sino duradera en el tiempo. La tipicidad del delito objeto de la subsunción no requiere una especial forma comisiva, sino que es un tipo penal abierto y puede realizarse la conducta de cualquier manera y forma, siempre que sea hábil para la realización del resultado. Admite comportamientos activos y omisivos, y con respecto al omisivo se requiere la posición de garante del sujeto que omite la acción debida y el incumplimiento de los deberes legales de protección del bien jurídico que se encuentra en la situación de peligro que conoce. Esa omisión es equivalente a la acción en la medida en que el incumplimiento de su deber de actuar en protección de la hija menor, ante la situación de peligro de muerte, supone la realización de tipo del homicidio calificado que se declara probado pues la omisión, repetimos en las circunstancias del hecho, por quien tiene un deber especial de actuar en defensa del bien jurídico en grave peligro, nacido de los deberes legales de asistencia y protección y de la propia naturaleza de la relación entre padres e hijos menores.

Es cierto que existe una distinta entidad entre acción y la omisión en el caso concreto, pero esa diferenciación de conductas tiene su traslación en la individualización de la pena, como el tribunal ha realizado.

Pero es que, aunque se admitiera que son admisibles formas de participación en la comisión omisiva del delito de resultado, dejando aparte los delitos que exigen en su tipicidad especiales elementos da autoría que, en su precisa concreción pueden impedir la calificación de autor a quien no reune esos elementos de autoría esenciales, tales supuestos no serían de aplicación al presente supuesto pues el tiempo de inacción fue tan largo, la omisión fue tan temporamente manifestada, que bien pudiera afirmarse que la recurrente pudiera haber realizado la conducta debida y durante ese tiempo mantener un dominio del hecho en la medida en que durante la hora y media de la acción del marido ella con su presencia, omisiva de la conducta debida, controlaba la secuencia de hechos acaecidos.

Es cierto que junto a este posicionamiento jurisprudencial, coexisten en nuestra doctrina, otras Sentencias que admiten la participación omisiva, pero gran parte de esa jurisprudencia viene sujeta a condenas en la instancia por complicidad, sin un recurso de la acusación, como en la STS 1061/2009, de 26 de octubre de 2009, en la que se afirma que "en la doctrina más moderna se considera que la delimitación de la autoría y de la participación resulta especialmente dificultosa en el caso de los delitos de omisión; entendiendo la mayoría que la participación activa en un delito de omisión es posible, tanto como inducción, como cooperación o complicidad".

En las construcciones dogmáticas, la participación omisiva ha planteado un vivo debate. Así, un sector de la doctrina sostiene que, en estos casos, el omitente es siempre partícipe, pues el dominio del hecho sólo se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar el curso del hecho. Un segundo sector doctrinal mantiene que es preciso distinguir en función de cuál sea la fuente de la posición de garante, pues si el omitente tiene una función de protección de un bien jurídico deberá ser considerado autor, mientras que si lo que le corresponde es una función de control del peligro procedente de un tercero, deberá ser considerado partícipe, pues en tales casos, también, un interviniente activo solamente podría ser considerado partícipe. Finalmente, desde una tercera posición se argumenta que el garante que no evita la producción del resultado es siempre autor, y que la autoría en los delitos de omisión no puede ser explicada a partir del dominio del hecho. Si bien esta última posición admite como excepciones los delitos especiales propios, los delitos de propia mano y los delitos como elementos subjetivos especiales, en los que el omitente partícipe no puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe".

Pues bien, como resumen de lo anteriormente expuesto, ningún error cabe declarar respecto a la consideración de autora del delito de asesinato en la medida en la que recurrente omitió el deber de protección que le era exigible respecto a la hija de un año de edad frente a los ataques realizados por el padre de la menor durante una hora y media, ataques de los que la recurrente fue testigo presencial omitiendo una conducta de protección exigible y que de haber actuado no se hubiera producido el resultado.

III.

FALLO

La mayoría estima que las cuestiones relativas a la competencia no pueden discutirse en casación. Tal tesis no se compadece de manera inequívoca con lo que decidimos en el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado."

Como dije en el Voto Particular a las Sentencias nº 622/2009 de 10 de junio - Rº de casación nº 11072/2008 y nº 513/2008 de 23 de julio - Rº 2275/2007, a las que me remito, procede declarar la nulidad de actuaciones de oficio, conforme al artículo 240.2 párrafo uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando con ocasión de conocer de un recurso, se estime que el tribunal que dictó la resolución recurrida incurrió en falta de competencia objetiva .

Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar.

Entiendo, además, como dije en aquellos votos particulares, que, de considerarse que el conocimiento correspondía al Tribunal del Jurado, la competencia funcional para los sucesivos recursos queda condicionada. Y por ello también el ámbito funcional de la competencia de este Tribunal Supremo al entender del recurso de casación que difiere según la recurrida sea la sentencia de una Audiencia Provincial o de un Tribunal Superior de Justicia.

Tales desvíos sobre la competencia atribuida no tiene que afectar necesariamente a la garantía constitucional de juez ordinario. Pero sí cuando la decisión carece de toda justificación siendo la competencia asumida de modo arbitrario, tal como se ha cuidado de advertir el Tribunal Constitucional, al concretar el ámbito de dicha garantía en relación a la cuestión de competencia

En el presente caso, además, la parte ha suscitado la cuestión de la competencia (motivo 1º del recurso de Visitacion ).

Y efectivamente debió estimarse que el objeto del proceso del que deriva este recurso era subsumible en la hipótesis del artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Pues bien el acuerdo plenario de la Sala constituida, sin carácter jurisdiccional, el día 20 de enero de 2010, ha sido el siguiente acuerdo que fue integrado con el adoptado por la misma Sala constituida con el mismo carácter el día 23 de febrero siguiente.

Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el art. 1.2 de la LOTJ :

1. - La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

   1. Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer sentencia de sentido diferente .

   2. La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del Jurado (artículo 1.2LOTJ ).

2. La aplicación del art. 5.2 .a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del art. 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

   Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art.

   1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente .

   Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2

   ; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial.

   Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados . "

   Pues bien, por un lado, el delito de asesinato se comete a medio de una acción que, simultáneamente se integra en el comportamiento que constituye también el delito de violencia, por más que en éste se integren otras acciones. Pesa identidad de hecho en el acto homicida y de violencia, hace que el supuesto sea integrable en la hipótesis del apartado 3 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

   Por otro lado, resulta no discriminable como prioritaria la finalidad de violencia sobre la homicida o viceversa. Por ello, de conformidad con el texto del acuerdo citado de la Sala, en la versión de la reunión del día 23 de febrero, debería también atribuirse el conocimiento al Tribunal del Jurado.

   Finalmente aún cabría estimar que la condena por el asesinato no arrea necesariamente la condena por el delito de violencia.

   Por ello y para todos los hechos, o al menos para el constitutivo de asesinato, era competente el Tribunal del Jurado. Y no la Audiencia Provincial con exclusión del Jurado. Al excluirse éste, se privó de competencia funcional al Tribunal Superior de Justicia para el recurso de apelación y se configuró de diversa suerte la competencia funcional de la casación.

   Quedó vulnerado el derecho al juez ordinario de los acusados. Y, en todo caso, el procedimiento incurso en causa de nulidad, cuya declaración propuse con este voto particular.

Tampoco comparto la opinión de la mayoría en cuanto al título por el que viene penada la recurrente.

Estimo que no procedía considerarla autora, ni partícipe del delito de violencia (artículo 173.2 del Código Penal ) dado que esa modalidad delictiva no admite la autoría ex artículo 11 del Código Penal

Y, en cuanto al delito de asesinato, estimo que la recurrente era una partícipe a título de cómplice .

Lo que me lleva a analizar la cuestión sobre el tratamiento que debió darse a la pasividad de la recurrente. La responsabilidad penal impuesta a la recurrente, por la muerte causada a su hija menor, se justifica en la sentencia recurrida por no haber hecho nada por evitar que el otro penado la causase, pese a que concurría en ella la condición de garante, en cuanto madre de la víctima, y a que presenció la actuación homicida, así como otras actuaciones de violencia del mismo sujeto autor de la muerte sobre la misma víctima en anteriores ocasiones.

El recurso pretende que la penada no sea considerada autora sino cómplice.

El artículo 11 del Código Penal de 1995 ha venido a establecer que la no evitación del resultado, cuando se trata de delitos que consisten precisamente en su producción, se considerará comisión por omisión si equivale a la causación según el sentido del texto de la Ley, si el autor ha infringido un especial deber jurídico.

Al respecto me parece oportuno realizar las siguientes consideraciones.

1. - Del mero no hacer no cabe derivar responsabilidad penal por el delito que consiste en la producción de un resultado. Si no se requiriera algo más, esta responsabilidad sería predicable de todos cuantos nada hicieron. Ese algo más tampoco puede circunscribirse a un deber formal de actuar impuesto jurídicamente a sujetos determinados. Éstos han de encontrarse en una determinada relación con el bien jurídico a que concierne el tipo penal: la posición de garante . Esta calidad le deriva una obligación de protección de un bien jurídico o de vigilancia y control de fuentes de riesgo que afectan a ese bien .

   La responsabilidad penal requiere un elemento material: la equivalencia entre el no hacer del garante y la causación activa del resultado. Se trata, por un lado, de una equivalencia normativa. Es irrelevante que la omisión suponga infracción de norma preceptiva (de la acción esperada) y la comisión de norma prohibitiva (de la acción ejecutada). Ambas vulneran la norma de no lesionar el bien jurídico. Desde la perspectiva axiológica del merecimiento de pena, han de tenerse por equivalentes. El no hacer y el hacer del sujeto, que causa el resultado típico, deben tener el mismo y único fundamento material del injusto .

   Pero, desde la perspectiva del principio de legalidad, a fin de evitar extensiones constitucionalmente inadmisibles, ha de estarse al sentido que en el texto de la ley tiene el comportamiento típico.

   Esta es una exigencia previa . Nadie puede ser penado si un enunciado legal inequívoco no tiene preestablecido las consecuencias del comportamiento. La cognoscibilidad de esas consecuencias pasa por el respeto al sentido del texto de la ley. Solo cuando éste es respetado cabe subsiguientes valoraciones.

   En el caso del homicidio, el no hacer equivaldrá al texto "matare a otro", en el sentido que el legislador utiliza para tipificar el homicidio, cuando en el lenguaje pueda describirse de manera generalizada que quien se comporta omitiendo lo hace para que la muerte se produzca y se entienda, sin violencia en la expresión, que efectivamente "mata". Es entonces cuando podrá valorarse si del comportamiento omisivo cabe predicar su carácter injusto por la misma razón que se predica la producción activa del resultado lesivo para el bien jurídico de la vida, que ambos lesionan o ponen en peligro.

   Pese a la diversidad ontológica entre el modo comisivo y el omisivo de matar, ambos comportamientos homicidas, desde la perspectiva normativa, se equiparan en su estructura y, según afirma algún sector de la doctrina, en su configuración material como modos de dominio (control) sobre el riesgo típico.

   Así ocurre en el caso de la madre que abandona al recién nacido, sin posibilidad de que este reciba asistencia alguna, de cuya falta deriva la muerte del abandonado. Nadie duda en utilizar en su lenguaje la expresión de que esa madre "mata" a su víctima.

2. - Resulta necesario, una vez establecida esa premisa, establecer cuales sean los criterios de imputación que permiten esa equiparación, de manera que sea también salvaguardada la garantía constitucional de presunción de inocencia .

   1. Sustituido como criterio de imputación el de causación empírica, por el la posición de garante

      respecto del bien protegido que ostenta el autor de la omisión, de naturaleza normativa, debe advertirse que esa posición no es suficiente por sí sola . Ni siquiera su exigencia se circunscribe a los delitos de comisión por omisión. Cabe infringir el deber inherente a tal posición sin rebasar el ámbito del delito de omisión pura (artículo 223 del Código Penal ). Para atribuir ese deber a un sujeto, erigiéndolo en garante a los efectos de esta imputación, el artículo 11 del Código Penal acude a determinadas fuentes específicas posibles.

      En el caso que juzgamos no resulta dudoso que la recurrente estuviera sometida a ese deber específico. La condición de madre de la víctima le atribuía a la recurrente una posición institucional, en terminología doctrinal, o por mandato de la ley, en el lenguaje del citado precepto, con evidentes obligaciones de protección de la hija, de apenas un año de edad.

   2. Se requiere, además, que el cumplimiento del deber de garante se encuentre al alcance de la capacidad del obligado para actuar . Es decir para realizar acciones que le son exigibles. En el caso que juzgamos nada dice la sentencia que excluya esa capacidad respecto de acciones como la de poner fin a la convivencia -de ella y su hija- con el agresor, o procurar la intervención de alguna Autoridad .

   3. La producción -su no evitación, según dice el artículo 11 del Código Penal - de un resultado, de lesión o de peligro para el bien jurídico . Este es un elemento que viene exigido por el tipo en la comisión por omisión (artículo 11 del Código Penal ). En el caso que juzgamos se produjo la muerte de la hija por la acción del tercero, padre de ésta.

   4. Ciertamente, quien omite no causa el resultado que, como hemos visto, ha de ocurrir. Es cuestionable la posibilidad de proclamar una hipótesis sobre la efectividad obstativa del resultado a predicar de la acción esperada, que permita afirmar que la omisión es la causa hipotética del resultado.

      Pero debe constatarse, al menos, para justificar la equivalencia con el autor activo, que el comportamiento omisivo crea o aumenta el riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo penal. Aunque ello ha de entenderse en un sentido diferente al ontológico requerido para la imputación objetiva en los delitos de acción y resultado. Desde esa perspectiva la omisión no tiene nunca tal efecto. Aquí se considera tal relación como una valoración normativa, de equivalencia funcional. Y ello en una valoración ex ante dado que el desvalor considerado es el de la acción y no el del resultado.

      Ciertamente en la Jurisprudencia se ha venido recurriendo a la causalidad hipotética En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad . ( TS 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la STS de 2-7-2009 ). Se recoge ahí la posición dominante en la doctrina conforme a la cual ha de constatarse que si el autor hubiera realizado la acción, hubiera sido causa de la no producción del resultado, con una probabilidad rayana en la certeza.

      En el caso que juzgamos poca duda puede suscitar, desde una perspectiva objetiva, que el mero recurso al cese de la convivencia o a la intervención auxiliadora de terceros y, singularmente, de la Autoridad, judicial o gubernativa, habría incidido en la situación de peligro en que fue situada la víctima respecto a la eventual reiteración de agresiones. Y que, así se habría, cuando menos, contribuido a conjurar el riesgo de comportamientos del otro acusado, como el que puso fin a la vida de la hija de ambos.

   5. Pero no basta con todo ello, sino que debe valorarse si la infracción del deber, tal como se atribuye al recurrente, da a su omisión el sentido que en el lenguaje de la ley tiene la expresión matar, en medida equivalente al sentido que se predica de quien mata de modo activo.

      Resulta cuando menos dudoso que en la hipótesis de mera pasividad ante la actuación del mecanismo letal desencadenado por la exclusiva acción de un tercero se pueda llegar a la equiparación de aquél no hacer con la acción homicida de éste.

      Y es ahí donde la garantía constitucional de presunción de inocencia reclama certeza, no de que el juicio lleva a conclusiones verdaderas, en cuanto correspondientes con la realidad, sino de calidad argumental como presupuesto de su aceptación, porque aleja todas las dudas, salvo las poco razonables.

      Por otra parte, no se trata solo de que la infracción del deber justifique una sanción. Si no de que el autor merezca, por ello, la misma pena que el autor por acción. Porque la no evitación, sin más, de un resultado no puede equivaler en desvalor que corresponde a su producción mediante una acción. Se ha podido decir en efecto, que e l cumplimiento del deber de actuar es más gravoso que el de no actuar, por eso la infracción de aquél debe ser menos onerosa que la infracción de éste.

      La ausencia de aquel desvalor implicaría una quiebra de principios del Derecho Penal democrático como los de legalidad y ofensividad . La exigencia del principio de legalidad impide que la sanción conforme a los tipos de la parte especial se produzca si el comportamiento (omisión) imputada no equivale al sentido de la acción descrita en el tipo, y el de ofensividad impide preciar equivalencia si no concurre en el comportamiento omisivo el mismo contenido del injusto contenido en el tipo activo cuya pena se impone al que omite.

      El juicio de identidad que justifica la sanción penal del omitente, equiparada a la del autor que produce activamente el resultado, requiere que aquella identidad o equivalencia se produzca también entre la capacidad de control de la situación de riesgo por el que omite y la que tiene el que produce activamente el resultado sobre el proceso causal. Lo que solamente cabe afirmar que ocurra si todo lo que sucede en relación a la producción del resultado se puede valorar como obra de su voluntad.

      Esa capacidad ha de venir referida bien a la protección de un bien jurídico bien al control de la fuente de peligro para ese bien. Bajo una de esas dos modalidades debe poder afirmarse que el que omite tenía el dominio material y directo de la causa fundamental del resultado

      Ello exige determinar el contenido de la acción esperada y omitida que hubiera evitado el resultado. Y que de la ella pueda predicarse razonablemente, ex ante, que es capaz de evitar el resultado o, solamente, de disminuir el riesgo de que se produzca.

   6. Por lo que concierne al tipo subjetivo en la comisión por omisión hemos venido estableciendo -en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la de 2-7-2009 -, que el dolo de los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos. La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa .

      En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88, en las que sostuvo que: "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS 950/97, de 27-6 ). Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente (STS de 24-10-90 ).

      Esta Sala, en Sentencias 25.4 y 30.6.88, sostuvo que "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS. 950/97 de 27.6 ).

      En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto a la omisión cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado, o cuando el obligado a realizar la acción no alcanza esta meta (impedir el resultado en los delitos impropios de omisión) por la forma descuidada o inadecuada en la que ejercita dicha acción por la que intenta dar cumplimiento al deber de garantía. Por ello en la STS. 12.11.90 se apunta que en la comisión por omisión imprudente se da una coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables.

      Con tales premisas absolvimos a la madre que conoció las lesiones cuando éstas se evidenciaron, y sin aviso previo de que las mismas pudieran producirse, por lo que no resulta para la misma el requerido conocimiento de ninguna situación de peligro para la niña que determinara su deber de actuar en protección de la misma, poniéndola a salvo de las agresiones y lesiones; ni puede establecerse que omitió - en este caso - una actuación que le era debida.

      Y en la Sentencia de este Tribunal nº 716/2009 de 2 de julio en la medida que el conocimiento de la situación de riesgo estaba ausente pero debería haber sido obtenido de actuar diligentemente, se confirmó la condena a titulo de imprudencia afirmando que: pudiendo sancionarse penalmente, a titulo de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.

      Tal opción resulta discutible si se considera que el omitente es un partícipe. Más aceptable resulta de considerarse que el que omite comete otro delito diverso del cometido por el que delinquió por comisión.

      En el caso que juzgamos tampoco resulta dudoso que la recurrente conocía la situación de riesgo de reiteración de las acciones agresivas. Y con alta probabilidad la eventualidad de un resultado letal. Tampoco se cuestiona que, pese a ello, se mantuvo en una voluntaria pasividad.

3. - La omisión como participación cuando el resultado es producido por otra persona activamente.

   En los supuestos en los que un sujeto comete el delito, -produciendo el resultado típico, que causa físicamente con su acción y le es imputable objetivamente-, cabe preguntarse si la omisión de otro sujeto puede alcanzar aquella equivalencia, aún cuando éste sea una persona que, respecto del bien jurídico protegido por el tipo penal que el otro comete, estuviera sometido a deberes de garantía de su indemnidad.

   Se trata, ahora, de saber si quien así omite la acción esperada puede ser tenido por autor, o si solamente cabe, en tales casos, ser considerado como partícipe. Lo que exige un diagnóstico diferencial del comportamiento de omisión para dilucidar si constituye autoría de un hecho propio o participación en un hecho ajeno.

   Como dejamos dicho más arriba, suscita dudas la equiparación de lo enunciados en que se dice que la madre "mata" a su hijo con el que describe que la madre "ve a otro matar" a su hijo sin realizar ninguna acción impeditiva. Porque en aquel caso la muerte se vincula a su comportamiento y en éste la muerte se puede considerar como un hecho "de otro".

   1. En relación con el delito del artículo 173.2 del Código Penal es evidente la falta de homogeneidad en los criterios jurisprudenciales.

      En nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2009 resumíamos las posiciones de la doctrina sobre los problemas que plantea la participación omisiva en un delito de comisión. Así, un sector de la doctrina sostiene que, en estos casos, el omitente es siempre partícipe, pues el dominio del hecho sólo se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar el curso del hecho. Un segundo sector doctrinal mantiene que es preciso distinguir en función de cuál sea la fuente de la posición de garante, pues si el omitente tiene una función de protección de un bien jurídico deberá ser considerado autor, mientras que si lo que le corresponde es una función de control del peligro procedente de un tercero, deberá ser considerado partícipe, pues en tales casos, también, un interviniente activo solamente podría ser considerado partícipe. Finalmente, desde una tercera posición se argumenta que el garante que no evita la producción del resultado es siempre autor, y que la autoría en los delitos de omisión no puede ser explicada a partir del dominio del hecho. Si bien esta última posición admite como excepciones los delitos especiales propios, los delitos de propia mano y los delitos como elementos subjetivos especiales, en los que el omitente partícipe no puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe.

      La dificultad de admitir la comisión por omisión de este tipo delictivo deriva de su naturaleza de tipo de mera actividad y, además, con especificación de medios comisitos. Lo que dificulta la equivalencia a tal previsión típica del comportamiento omisivo. Estimo que cae fuera del ámbito dibujado por el artículo 11 del Código Penal que se circunscribe a delitos que consistan en la producción de un resultado. De ahí que la eventual responsabilidad de la recurrente debió exigirse desde otros tipos penales (Omisión de socorro o del deber de impedir determinados delitos).

      Con esa premisa calificamos de cómplice el comportamiento de la acusada que conocía los tratos vejatorios que el procesado sometía a la hija de la primera y que, a pesar de ello, no adoptó decisión alguna para evitarlos, siendo evidente que sobre ella, en cuanto madre de la menor, recaía la función de protección del bien jurídico de preservación de la integridad moral de la niña; o bien, como mínimo, a ella correspondía la función de control del peligro que sobre ese bien procediera de un tercero, como era el coprocesado, es claro que la imputación realizada por el Tribunal de instancia como partícipe, en calidad de cómplice, es adecuada a derecho. Discrepamos así del criterio que habíamos mantenido en nuestra Sentencia 1161/2000 de 26 de junio en la que condenamos a la madre de un niño de 5 meses que, según el relato de hechos probados, "no consta participase activa o pasivamente" en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena a la madre por delito del artículo 173 se fundó en entenderla responsable como autora en comisión por omisión por su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones.

      Y más aún de la decisión que adoptamos en la Sentencia 834/2000 de 19 de mayo en la que, si bien condenamos a la madre, no lo fue por el mismo tipo penal de violencia en comisión por omisión, sino por el de omisión propia del artículo 450 del Código Penal . Y ello que el supuesto de hecho era bien similar: conducta pasiva de la madre de un menor de 12 años de edad ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su compañero sentimental sobre el niño, que determinó la condena En la instancia del hombre por delito de maltrato habitual del art. 173 en concurso con una falta de lesiones. A la madre se le condenó conforme al tipo específico por no haber acudido a denunciar ante la autoridad tales hechos para impedir su producción.

   2. En relación a los casos de delito de resultado, homicida o lesivo hemos admitido todas las posibilidades que van desde la autoría a la participación colaboradora.

      En la ya citada Sentencia de este Tribunal de 26 de octubre de 2009 consideramos que la madre posibilitó que el compañero estuviera a solas con la hija menor aún sabiendo que el procesado cuando se encontraba a solas con su hija sometía a ésta a todo tipo de agresiones Afirmando la posición de garante y el incumplimiento por la misma de los deberes de protección que le correspondían, con ese conocimiento, condenamos a la madre como autora en comisión por omisión de las lesiones causadas por la pareja a la menor.

      A la misma calidad de autoría se remite, incluso en relación con delitos de agresión sexual, la Sentencia de este Tribunal nº 21/2007 de 19 de enero .

      En nuestra Sentencia nº 982/2006 de 10 de octubre establecimos que, cuando se trata de omitentes sancionados en calidad de partícipes en un delito en el que hay un autor principal distinto, la equiparación puede existir con referencia a los cooperadores necesarios -así condenó la sentencia recurrida-, o meramente a título de cómplices, como pretenden en ese caso los recurrentes: en el caso presente es claro que nos encontramos ante unas conductas, las de los padres omitentes, sin las cuales no habría podido Gerardo abusar de los tres hijos como lo hizo. Con cualquier comportamiento de mínima prohibición u obstáculo que hubiera realizado cualquiera de los dos cónyuges, el autor principal no hubiera podido obrar como lo hizo. Tal y como se desarrollaron los hechos (hechos probados), una mera advertencia realizada a Gerardo por cualquiera de los padres habría impedido o evitado la continuación de la criminal conducta de este, y asimismo con el control de los hijos para que no fueran al domicilio de aquel; todo en la línea de los deberes que tenían que cumplir como titulares de la patria potestad de las víctimas conforme al citado art. 154.1º del Código . Estuvo en manos de los padres impedir los delitos de Gerardo y ello además con manifiesta facilidad. No solo omitieron la conducta debida, sino que, como ya se ha dicho, incluso a veces alguno de los progenitores llevó a sus hijos al domicilio de Gerardo. La conclusión es sencilla: fue bien aplicado al caso el art. 28 b) CP al ser su omisión equiparable a la paralela acción de cooperación necesaria activa

      En la Sentencia nº 1480/1999 de 13 de octubre, reiteramos la admisibilidad de la participación omisiva en un delito de resultado siquiera reconociendo que es más discutible determinar si esa omisión del deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, necesaria o no. Se admite que la inacción puede considerarse equivalente a la realización de un acto positivo de colaboración a la causación del resultado si se estima que una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado, términos que se valoran desde la perspectiva de la colaboración no necesaria, típica de la complicidad imputable al acusado. Y esa valoración se efectúa en un caso en que la posición de garante proviene de una previa injerencia del que omite en la situación de la víctima. (Estos presupuestos concurren en la conducta del recurrente que habiendo realizado actos de intimidación en una persona, observa que por otro de los intervinientes se desarrolla una conducta dirigida a acabar con la vida del previamente intimidado y se abstiene de actuar en el sentido generado con la norma, posibilitando que esa iniciación contribuya, en el sentido antes expuesto, a la realización del resultado que pudo y debió tratar de evitar) .

      Es aquí donde parece más cuestionable la Jurisprudencia. Estimo que el juicio de equivalencia impuesto en el artículo 11 del Código Penal, desde la exigencia de valores como el principio de legalidad, requiere que, en los supuestos que venimos examinando -resultado de homicidio producido por el la actuación de otro autor responsable criminalmente- el que observa un comportamiento omisivo, aún teniendo el deber de garantizar la protección de la vida de la víctima no es equiparable al autor en el sentido que el texto de la ley da a la palabra matar .

      Tal comportamiento no debe rebasar la consideración de partícipe. Y además, en el caso que juzgamos, a título de mero cómplice .

      La sentencia de instancia no describe un contexto suficientemente inequívoco en el que pueda afirmarse el cuadro de actuaciones posibles de la acusada, ni relata cual sea el grado de dependencia de ésta respecto del actuar de su compañero que sí se indica era notoriamente violento.

      La omisión acción debida por la madre, antes indicada -procurar el cese de la convivencia o la denuncia a la Autoridad- ni puede afirmarse por ello equivalente a la de ejecutar el acto homicida, ni puede decirse que las acciones efectivamente a su alcance garantizarían de manera cierta la evitación de dicha acción homicida del otro autor.

      Ciertamente es equivalente, desde una perspectiva normativa, a la acción de favorecimiento, pero no puede afirmarse que lo sea a la de poner una condición sine qua non para la producción de la muerte de la víctima.

      Por otra parte, que el artículo 28 y el 29 requiera para el cooperador o el cómplice la realización de "actos" pudiera llevar a la conclusión de que no cabe tener tal cualidad si el comportamiento consiste en la no realización de acto alguno. Ello no ha sido obstáculo en ningún caso para la Jurisprudencia que admite la participación omisiva. Ni debe serlo porque, como algún autor propone, la voz "actos" se equipara en ese texto al de "comportamientos", género que incluye las especies "actos" y "omisiones".

4. - Conclusión

   Por todo lo anterior, emito este voto particular por entender que debió estimarse la pretensión de anulación de las actuaciones con debida reposición a la instrucción para seguir la tramitación conforme a las normas de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y, en todo caso, de no decretarse tal nulidad, debió estimarse el recurso en el sentido de condenar a la recurrente solamente como cómplice y solamente respecto del delito de asesinato.

   Luciano Varela Castro