STS 387/2010, 28 de Abril de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:2134 |
| Número de Recurso | 2485/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 387/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación de Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Yañez.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado contra Pablo,
por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 28 de septiembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: sobre las 16:45 horas del día 26 de enero de 2009, a la altura del nº 3 de la calle Bruno Mauricio Zavala de la localidad de Bilbao, el acusado Pablo sin residencia legal en España, mayor de edad, nacido en Senegal el día 27 de febrero de 1983, sin que conste su número de identificación personal y sin antecedentes penales, procedió a entregar a Miguel Ángel a cambio de 15 euros una bolsa termosellada de color blanco que tras los oportunos análisis resultó ser 0,275 gramos de cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base.
Al acusado le fueron ocupada en el momento de su detención de dos bolsas conteniendo una sustancia vegetal que tras los oportunos análisis resultó ser 14,843 gramos de plantas de cannabis.
El precio estimado de 1 gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 60, 22 euros, por lo que el valor de la cocaína incautada asciende a 16,56 euros.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Covención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 49 euros, con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena principal y arresto sustitutorio día que se impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.
Se acuerda la sustitución de pena de prisión impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional por un período de 10 años desde que se haga efectiva o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior, librando a tal efecto las ordenes y comunicaciones oportunas.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma sala anunciando el referido recurso."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pablo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.
De manera subsidiaria y por si no fuese admitido el primero de los motivos. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 374 y 377 del Código Penal .
Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 89 del Código penal, .... vulnerándose la tutela judicial efectiva.
Quebrantamiento de forma, del art. 850.1º de la LECrim ., por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma....nos remitimos, en cuanto al cont4enido de este motivo, a todo lo expuesto en el motivo primero por vulneración de tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en aras de una innecesaria reiteración.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de abril de 2010.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor
de un delito contra la salud pública contra la que formaliza cuatro motivos de oposición cuya línea fundamental de impugnación es la indefension por la incomparecencia de un testigo de los hechos, quien figuraba como comprador de la sustancia vendida, y la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En síntesis el hecho robado declara que el acusado fue sorprendido en la calle cuado entregaba a un tercero una bolsita termosellada con 0,275 gramos de cocaína, con una riqueza del 95 por ciento, y se le intervinieron 14, 843 gramos de plantas de cannabis. Los hechos han sido declarados probados en virtud de la testifical de los funcionarios policiales que vieron la entrega de la sustancia tóxica, a cambio de dinero, e intervinieron al comprador la sustancia y al vendedor otra sustancia tóxica que llevaba. Analizamos, en primer término, la oposición expuesta en el cuarto de los motivos, por quebrantamiento de forma y, parcialmente, en el primero, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al coincidir ambos en la queja por la denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo propuesto por la acusación y defensa, el comprador de la sustancia intervenida.
La desestimación es procedente. Como dijimos en la STS 369/2008, de 18 de junio, la vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.
Así lo ha declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.
Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.
Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado criterios, como el de la posibilidad, el de la pertinencia, el de la relevancia y el de la necesidad. La posibilidad obliga a plantear al tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, pues existe una acusación sobre los mismos y es preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada. Por la pertinencia se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. Por la necesidad el tribunal ha de valorar si con el material probatorio practicado es pertinente una suspensión del juicio oral y proporcionar esa medida con la de una celeridad en la resolución del conflicto jurisdiccional.
Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.
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La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.
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La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.
Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.
La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.
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Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.
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Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.
Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.
A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.
La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.
La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".
El testigo propuesto fue debidamente citado e incomparecido al enjuiciamiento, el tribunal valora la relevancia de su testimonio y su necesidad, y para ello tiene en cuenta que sobre los hechso declaraban los funcionarios policiales que habían visto la operación de tráfico, cuyo testimonio es claro y rotundo en orden a los hechos de la acusación, declararon que habían visto la transacción a una distancia de 4 metros desde un coche camuflado, tiene en cuenta la realidad de la intervención y la pericial practicada sobre las sustancias intervenidas, al comprador y al vendedor. Además tiene en cuenta criterios de experiencia del tribunal de instancia sobre los testimonios de compradores respecto a las ventas realizadas en la vía pública a los suministradores de las sustancias a las que son adictos también en este caso, y la dificultad en la citación de una persona que había designado para su citación un lugar de difícil localización personal, un centro de rehabilitación psicosocial donde no pudo ser localizado.
Desde la perspectiva que el tribunal de instancia expone, sobre todo desde la innecesariedad de un testimonio sobre el hecho respecto al que habían declarado los funcionarios policiales presentes en el momento del intercambio, la denegación de la suspensión del juicio oral, con el retraso que comportaba en la realización de la justicia que era instada desde la acusación, la denegación de la suspensión no era improcedente, por lo que el motvio se desestima. El tribunal de instancia razona en el segundo fundamento de la sentencia las razones que hacen innecesario el testimonio del comprador, dada la prueba practicada en el juicio oral y las dificultades para obtener el testimonio que se solicita.
En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al considerar insuficiente la practicada en el juicio oral, que combina con la denuncia por vulneración a la tutela judicial efectiva por denegacion de al suspensión del jucio oral ante la incomparecencia del testigo comprador de la sustancia tóxica.
La denegación de la oposición es procedente. El tribunal de instancia valora adecuadamente a la testifical de los dos funcionarios policiales que vieron la operación de tráfico, desde una distancia de cuatro metros y en un vehículo camuflado empleado para la indagación de estos hechos en un lugar conocido en el tráfico de sustancias tóxicas. Esa valoración es razonable y suficiente para confirmar el hecho de la acusación, por lo que el motivo se desestima.
En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar, indebidamente, el art 368 del Código penal . El único argumento que expresa es el de entender que, con arreglo a lo argumentado en el motivo anterior, los hechos no estan probados.
El motivo se desestima desde la propia consideración del motivo planteado por error de derecho. En este motivo ha de partirse de la realidad fáctica declarada probada discutiendo, desde el respeto al hecho, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que se indica como indebidamente aplicado o como inaplicado. El recurrente no discute esa subsunción, sino la conformación del hecho, extremo que hemos desestimado en el anterior motivo de oposición.
Denuncia en el tercero de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 89 del Codigo penal y la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al argüir que el recurrente no ha sido oído sobre la sustitución de la condena impuesta por la de expulsión.
El motivo se desestima. Como pone de manifiesto el Ministerio fiscal la medida de sustitución de la pena impuestya fue solicitada por la defensa del acusado, como calificación alternativa, al tiempo de formular la calificación definitiva de los hechos y esa pretensión sustitutoria fue formulada en el juicio oral, en presencia del acusado y por su representación legal, restando en el juicio oral un momento procesal de intervención del acusado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Pablo, contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Las Palmas 60/2014, 19 de Noviembre de 2014
...oral ante la incomparecencia del testigo propuesto por la acusación y defensa, el comprador de la sustancia intervenida, señala la STS 387/2010, de 28 de abril, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa "no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuest......
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