STS, 13 de Abril de 2010

En el recurso contencioso administrativo núm. 4399/2005, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Augusto contra ORDEN DE CONSELLERIA DE SANIDADE, FECHA 13- 6-05 QUE ACUERDA INICIAR DE OFICIO EL PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACION DE NUEVAS OFICINAS DE FARMACIA; sin hacer especial condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Don Augusto, recurrente en la instancia, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 31 de julio de 2008, formalizó recurso de casación, interesando "se dicte Sentencia por la que, estimando el Recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica de la demanda". CUARTO.- Por Providencias de fecha diez de diciembre de dos mil ocho y veintiséis de enero de 2006, ambas de la Sección Primera de esta Sala se acuerda tener por desistidas como recurridas a Dña. María Cristina y a Dña. Lucía, respectivamente.

QUINTO Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día trece de marzo de dos mil nueve, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el veintidós de abril de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La representación procesal de la Junta de Galicia, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 19 de junio de 2009, suplicando se dicte sentencia "por la que se declare la inadmisibilidad del recurso, o subsidiariamente, se declare no haber lugar al mismo y se confirme la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda, e imposición de costas al recurrente".

Por providencia de fecha 6 de Abril de 2010; se señaló para votación y fallo el 7 de Abril de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero y Segundo lo siguiente:

"PRIMERO: El presente recurso se dirige contra Orden de la Consellería de Sanidade de 13 de junio de 2005, por la que se acuerda el inicio de oficio del procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia.

La parte actora delimita el ámbito del presente recurso en relación con la previsión de apertura de oficina de farmacia en la parroquia de San Adrián de Cobres, término municipal de Vilaboa y al respecto expresamente menciona la conexión de este recurso con el que la propia parte demandante interpuso contra Decreto 278/2002, de 12 de septiembre y que se siguió ante esta Sala bajo el nº 5521/2002

. Este último recurso fue desestimado mediante Sentencia de 22 de marzo de 2007, actualmente pendiente de recurso de casación, y en la cual se indicó lo siguiente en sus Fundamentos de Derecho SEGUNDO y TERCERO: "Segundo.- Sobre estas bases, a lo que primero se opone el actor es a la creación misma de la nueva farmacia, alegando que en enero de 1989 ya se había solicitado una farmacia de núcleo para Tomeza ( pequeña localidad situada al norte, pero fuera del municipio de Vilaboa, al lado de la carretera general de Coruña a Vigo), Bértola y Figueirido, pertenecientes estas dos últimas al municipio de Vilaboa, cuya instalación y apertura concedió después el TSJG incluyendo a Bértola dentro del núcleo solicitado, por lo que, descontando los 610 habitantes de esta parroquia, o incluso aquellos otros mas de la otra que formasen parte del núcleo, no se podría llegar ya al número de habitantes municipales suficiente para poder proceder a la apertura de una nueva farmacia establecido por el art. 18, 4, c) de la Ley gallega 5/1999, que sería el de 2000 habitantes por farmacia, salvo que se rebasase esa proporción en 1.500 para la última fracción en cuyo caso ya estaría justificada la creación de una nueva con ese número. Pero este argumento no puede ser aceptado porque, tal como opone la Xunta, por los módulos de población, la apertura de la nueva farmacia es totalmente procedente pues se atiene a los elementos poblacionales que hay que tener en cuenta conforme a la leyes farmacéuticas vigentes, en las que lo que cuenta es la población total del municipio como único criterio legal aplicable, con independencia de que, mucho tiempo antes, pudiese haberse obtenido el derecho de apertura de una de las llamadas farmacias de núcleo conforme a unas pautas marcadas legalmente de manera distinta por una legislación excepcional ya derogada, en la que no se tenía en cuenta de manera específica el interés general del conjunto del municipio, que es el criterio de planificación y concesión que rige ahora y que ha sido correctamente aplicado en el Decreto impugnado y que, por el número de habitantes de la totalidad del municipio, permitía la apertura de esa nueva farmacia. Tercero.- Lo que se alega en segundo lugar, como motivo subsidiario, es que, si procediese la apertura de esa nueva farmacia, el lugar indicado para su instalación no sería la parroquia de San Adrián de Cobres, sino las de Bértola o Figueirido, parroquias situadas al noroeste del municipio y mas alejadas de las farmacias existentes en la actualidad en el mismo, lo que estaría también en la línea de conveniencia indicada por el propio Ayuntamiento afectado, -que informó en el sentido de que entendía que el sitio mas indicado era Figueirido,- y por el Colegio Provincial de Farmacéuticos de Pontevedra,- que informó a favor de Bértola- . Un informe pericial de un Ingeniero de Caminos presentado por la parte demandante también se pronuncia en unos términos muy parecidos en cuanto distingue en el municipio una zona costera, formada por las parroquias de San Martiño de Vilaboa, Santa Cristina de Cobres y San Adrián de Cobres, bastante distinta y diferenciada de otra situada en el interior, compuesta por las parroquias de Figueirido y Bértola, de orografía plana y de zona baja dedicada al cultivo y necesitada de una atención farmacéutica de la que no dispone, por lo que entiende que lo mas conveniente sería instalar en esta última la nueva farmacia. Pero estamos ante un problema ante el que, por lo discutible de sus planteamientos y lo defendible de una u otra alternativa, lo mas apropiado es que la Administración aplique en la decisión, fuera de una actuación arbitraria, criterios lo mas objetivos y legales posibles. Y en este caso, hay que concluir que justificó su acuerdo de una manera razonable acogiéndose a lo mandado observar por el art. 4.3 del Decreto 146/01, en el que se establece que la nueva oficina de farmacia se situará, preferentemente, en las entidades locales, parroquias o lugares sin oficina de farmacia, o en las que, disponiendo de ésta, la proporción de habitantes por oficina de farmacia en este núcleo de población supere en un 25% a la población existente en el núcleo de mayor población que no la tenga,dándose en este caso la circunstancia de que en la parroquia de San Adrián de Cobres no existe farmacia, por mucho que la del actor esté situada en la parroquia de al lado - Santa Cristina de Cobres - en una zona muy próxima al limite de separación con la de San Adrián, siendo ésta última parroquia, para la que está prevista la nueva farmacia, la que tiene mayor población después de la parroquia de San Martiño de Vilaboa y en una cantidad muy aproximada a la que tienen juntas las otras parroquias de Figueirido y Bértola, en las que el actor pide que se instale con preferencia a San Adrián. Desde esta perspectiva, no cabe, por tanto, considerar contraria a derecho la determinación del Decreto impugnado en cuanto a la creación de la nueva farmacia ni a la situación en la parroquia en que está prevista su apertura."

Reiterando aquí la fundamentación recogida en la mencionada Sentencia de 22 de marzo de 2007, y aplicada a la concreta impugnación de que ahora se trata, deviene obligada la desestimación del presente recurso."

El recurrente plantea en su escrito de interposición un único motivo de casación, con fundamento en el artículo 88.1.d) LRJCA, alegando, de conformidad con el precepto mencionado, "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia la infracción del artículo 2.2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, reguladora de los servicios de las Oficinas de Farmacia, Ley de la Jefatura del Estado".

Se opone al recurso de casación el Letrado de la Junta de Galicia solicitando en primer lugar se declare la inadmisibilidad del recurso al utilizarse de manera instrumental una norma de derecho estatal para denunciar la infracción de derecho autonómico, norma estatal que no ha sido relevante y determinante del fallo recurrido".

Siguiendo un orden lógico, procede entrar a considerar en primer lugar si concurre la causa de inadmisibilidad invocada por la parte recurrida en su escrito de oposición.

Por ser cuestión de orden público procesal se ha de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso, aún después de haber sido admitido a trámite el recurso, según prescribe el artículo

95.1 de la Ley de la Jurisdicción .

De acuerdo con lo que dispone el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción, sólo son recurribles en casación aquéllas Sentencias que siendo susceptibles de ello en virtud de los restantes criterios legales, pretendan fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que tales normas hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

En aplicación de dicho precepto hemos dicho ya en reiteradas ocasiones que no cumplen con este requisito los supuestos en los que se aduce la infracción de principios o mandatos generales previstos en normas estatales pero proyectados sobre la normativa autonómica, pues en tales casos lo que se aduce en definitiva es una errónea interpretación de la propia legislación autonómica. De no entenderse así la previsión contenida en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción, el requisito resultaría inútil, pues bastaría la apelación a la infracción de cualquiera de dichos principios tanto constitucionales como de legalidad ordinaria para hacer accesible al recurso de casación la interpretación de la normativa autonómica, cuando la evidente finalidad de dicho requisito en el sistema de la Ley jurisdiccional es mantener la interpretación del derecho autonómico en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. Así, en esta Sala hemos dicho:

" SEGUNDO .- [...] Es verdad que no cabe excluir a priori y de forma genérica la posible infracción de preceptos constitucionales o de leyes estatales en un supuesto de segregación municipal basado en legislación autonómica, pero también es cierto que no basta la alegación de tales preceptos para hacerlo recurrible en casación. En efecto, al igual que las infracciones del procedimiento administrativo o del proceso contencioso administrativo no hacen necesariamente recurribles en casación los supuestos en los que la legislación material aplicada es autonómica, tampoco la alegación de principios constitucionales o de preceptos estatales supletorios hace recurribles en casación aquellos supuestos de aplicación de normativa local autonómica en los que la infracción constitucional alegada es meramente accesoria o los preceptos estatales supletorios no han sido aplicados o no han sido relevantes para el fallo. En este sentido, ya en otros casos hemos inadmitido diversos motivos que se limitaban a alegar la infracción del derecho autonómico o que, si bien invocaban preceptos legales estatales, o no fueron aplicados o no habían sido relevantes y determinantes del fallo (Sentencia de 25 de mayo de 2.004 -RC 7.017/2.000 -)." (fundamento de derecho segundo in fine de la Sentencia de 22 de febrero de 2.005 -RC 6.982/1.999 -)

Por otra parte y con un alcance más general, el Pleno de la Sala ha dicho:

" QUINTO.- Todas las cuestiones que en el proceso se debaten se encuentran reguladas por normas autonómicas, de suerte que la resolución de fondo requiere interpretar y aplicar, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico valenciano. Es cierto que en el escrito de interposición del recurso se invocan asimismo preceptos de la Constitución Española, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y de la Ley 30/1992. Mas los arts. 14 y 56 del Estatuto de la Comunidad Valenciana citados son preceptos de naturaleza orgánica, respectivamente referentes a las Cortes Valencianas y a la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Velenciana, no aplicables para la resolución de esta controversia. Las normas contenidas en el art. 62 de la Ley 30/1992 tipifican supuestos de nulidad de pleno derecho aplicables a los actos de todas las Administraciones Públicas (según se desprende del art. 1 de dicha Ley, in fine). En este caso sucede que el vicio de tal naturaleza que el recurrente imputa a los acuerdos combatidos sería consecuencia de haber incurrido en infracción de normas autonómicas por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001, 30 de enero de 2002, 16 de mayo de 2003, 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005. Más recientemente en la STS de 14 de noviembre de 2007 hemos afirmado que no cabe invocar la infracción del art. 62.1 y 2 de la Ley 30/1992 por tratarse de normas de general aplicación que conforman todo procedimiento administrativo y que por si solas no permiten fundar el recurso de casación. Lo mismo acontece en relación con la invocación de los arts. 23 y 103.3 de la CE, pues lo que en el proceso se debate no es propiamente el derecho de acceder en condiciones de igualdad a funciones o cargos públicos, sino algo más limitado referente a la discrepancia que mantiene el recurrente en cuanto funcionario de carrera de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana respecto de los procedimientos de acceso a los puestos de trabajo reservados a letrado previstos en la correspondiente relación de puestos de trabajo de aquella Sindicatura, cuestión para cuya resolución son determinantes sólo normas estrictamente autonómicas. Nos hallamos, pues, ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo en virtud de los razonamientos que a continuación exponemos.

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts

99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia." (fundamentos de derecho quinto y sexto de la Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 -RC 7.638/2.002 -)". En el presente recurso, si bien el único motivo se basa en la supuesta infracción de un precepto estatal, el artículo 2.2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, reguladora de los servicios de las Oficinas de Farmacia, se constata, que siendo mencionado el aludido precepto por el recurrente -en el folio 18 del escrito de demanda: "Tienen que ponderarse, lo que no se hace en el caso que nos ocupa, las características geográficas y demográficas concurrentes (cnfr., entre otros, art. 2.2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de oficinas de farmacia; Ley de Galicia nº 5/99 : exposición de motivos y Art. 18 ; o Art. 4.4 del Decreto 146/2002 " y en el escrito de conclusiones-, ni esta Ley estatal 16/1997, ni el precepto invocado, artículo 2.2, tienen reflejo alguno en la sentencia recurrida, cuyo debate discurre de forma íntegra en torno a normativa autonómica, concretamente la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de Galicia y el Decreto 146/2001, que la desarrolla, de donde se desprende que la norma estatal invocada como infringida ni fue aplicada ni puede considerarse relevante y determinante del fallo recurrido.

A lo anterior cabe añadir que según aduce el recurrente "la sentencia recurrida, pese a haberse invocado por el actor, no ha tenido en cuenta los hechos de distancias, dispersión de población y características geográficas con vistas de dar una accesibilidad y calidad den el servicio y suficiencia de suministro a toda la población de la zona farmacéutica de Vilaboa así como no a interpretado correctamente las disposiciones de carácter general aplicables, e invocadas por esta parte de forma extensa, ni ha aplicado la copiosa jurisprudencia aplicable al caso, pues los hechos probados en autos son suficientemente claros y aceptados por el TSJ Galicia para que tuviera que concluir de manera diferente a como lo ha hecho, cual es determinando que la ubicación adecuada para la apertura de la farmacia no es en la parroquia de Parroquia de Cobres (San Adrían), sino den la de Bertola o Figueirido" (sic), "tales circunstancias demográficas y geográficas y dispersión de la población no han sido valoradas ni por la Administración ni por el TSJ Galicia en la sentencia que se recurre para autorizar una nueva oficina de farmacia, por ello se vulnera el art. 2.2 de la Ley 16/1997, siendo los módulos poblacionales utilizados por la Administración una motivación insuficiente...", "el módulo poblacional aplicado por la Comunidad Autónoma de Galicia no puede ser exclusivo y preciso es acudir a las características singulares de los asentamientos urbanos, semiurbanos o rurales siendo de interés la dispersión de la población que se produce en el rural y en dicha zona rural los problemas de desplazamientos entre otros, todo ello con las limitaciones geográficas y de comunicaciones", "entendemos que se acomodaron tanto la sentencia, como la Administración previamente, a los criterios de población pero se han olvidado que hay otros criterios legales como son los demográficos, características geográficas y dispersión de población que tenían que tener en consideración y que no fueron tenidos en cuenta, criterios estos vulnerados tanto por el Decreto 278/2002, de 12 de septiembre, por la Orden de 13 de junio de 2005, que desarrolla tal Decreto y que dice actualizar el mapa farmacéutico aprobado por el indicado Decreto, como por la sentencia posterior del TSJ de Galicia que hoy se recurre", "aparte de la población hay otras circunstancias a tener en cuenta y que deberían recogerse de forma particular tanto en el Decreto 278/2002, como en la Orden de 13 de junio de 2005, en lo que a la Farmacia en particular a instalar en Vilaboa se refiere, o al menos una vez que se formalizaron alegaciones al Proyecto del Decreto y posteriormente ante la Orden tanto por el Ayuntamiento afectado como por el Colegio Farmacéutico, pues la Consellería de Sanidad pudo, y debió, de bajarse al caso particular al serle cuestionado, en tiempo y forma, la instalación de la farmacia en Vilaboa pues la excepción a la regla general (si se quiere decir que un Decreto u otra disposición de carácter general no pueden bajarse a la casuística del caso y deben legislar con un criterio generalista como es el poblacional) debe y tiene de aplicarse cuando se dan las circunstancias de excepción a la regla general. Norma general (Si, repetimos Decreto no va a regular casuística) podríamos decir que es la población y el articulo 4.3 del Decreto 146/01 . La casuística, que hace excepción a lo general, y que dan los criterios a valorar, lo que no se hace ni por la Administración ni por la sentencia que se recurre, señalados por el artículo 2.2 del de la Ley 16/1997, precepto que indica que al padrón municipal vigente hay que aplicar elementos correctores que por circunstancias demográficas deben introducir las Comunidades Autónomas, lo que en el caso de autos nada hizo" (sic) y que "la motivación de la Administración para el caso de autos debería haber sido singular, lo que no fue. La norma general tiene excepciones y a ellas hay que acudir lo que, reiteramos, no hizo ni la Administración ni la sentencia que se recurre".

Por último, -y sin que en el escrito de preparación se haya hecho mención alguna al respecto-, cita como infringida la Jurisprudencia recogida en las Sentencias de este Tribunal de 28 de julio de 1996, de 21 de octubre de 1998, invocando "lo indicado en el informe pericial obrante a los folios 68 y siguientes del expediente administrativo unido a autos que indica que se sitúa la mayoría de la población de Figueirido y la casi totalidad de Bértola en...", de 10 de septiembre de 1991, de 24 de octubre de 1991 y de 11 de marzo de 1992; de 21 de noviembre de 1979, de 29 de septiembre de 1989 y de 26 de septiembre de 1983, al no haberse aplicado "los elementos y circunstancias singulares que son excepciones de importancia a la norma general que es sobre la que argumenta de forma indebida la Administración primero y el TSJ Galicia después", alegaciones que se contradicen con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, que sólo puede ser objeto de revisión en casación, como ha señalado este Tribunal, en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, sin que el recurrente haya invocado ninguno de ellos. En este extremo, el recurso habría de merecer por ello la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.

Finalmente, y aunque no resulte ya ciertamente necesario, también en el fondo hubiera procedido la desestimación del recurso de casación. Pone de manifiesto el recurrente la conexión entre el recurso que nos ocupa y el recurso de casación nº 3624/2007, refiriéndose a la relevancia de la sentencia que en el mismo recaiga "pues los fundamentos de derecho de la sentencia del recurso contencioso 02/0005521/2002T, que motiva el de casación número 008/0003624/2007 de la Sección 4 de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, son los mismos que los de la sentencia del recurso contencioso administrativo nº 02/0004399/2005 que motiva el recurso de casación que se interpone por el presente escrito, aquél contra el Decreto y éste contra la Orden que lo modifica y por el que, en base al mapa farmacéutico y delimitación territorial para la autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme a módulos poblaciones acordado por el Decreto indicado, se acuerda el inicio del procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacias en el mismo sitio en lo que a esta parte se refiere, cual es en la Provincia de Pontevedra, Área de Salud Pontevedra, Zona farmacéutica Vilaboa, Parroquia de Cobres (Santo Adrián)" (sic).

Dada la identidad de: partes, fundamentos de las sentencias de instancia y contenido de los recursos de casación, y en base al principio de unidad de doctrina e igualdad, debe resolverse el presente recurso de casación 3927/2008 en los mismos términos en que lo hemos efectuado en la citada sentencia de 6 de Abril de 2010, recurso de casación nº 3624/2007, íntimamente relacionado con aquél e interpuesto también a instancia de la representación procesal de D. Augusto, y en el que asimismo se alegaba el mismo y único motivo de casación que en el presente recurso.

Procede, pues, limitarnos a reproducir lo en ella expuesto para rechazar en cuanto al fondo el único motivo de casación aducido:

"Y es que no obstante la argumentación expuesta por el recurrente en cuanto a la infracción del artículo 2.2 de la Ley 16/1997, por no haberse tenido en cuenta criterios "demográficos, características geográficas y dispersión de población", lo cierto es que constituyendo dicho precepto legislación básica del Estado sobre sanidad -Disposición Final Primera de la citada Ley 16/1997 -, ello no se desconoce por la normativa gallega sobre el particular.

Basta para ello con comprobar cómo el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, dispuso en el art. 1.1. párrafo segundo que: "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas", añadiendo en el apartado 2 del citado artículo 1 que "Los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de farmacia se determinarán, según tipos de zona, por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los criterios generales de planificación farmacéutica. Dichos condicionantes se fijarán con arreglo a la densidad de población, características geográficas, dispersión, y a las necesidades sanitarias de cada territorio. En todo caso, los criterios de planificación deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a todos los núcleos de población, de acuerdo a sus características específicas" y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, en el art. 2.2 ratificó ese criterio al reiterar que "la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas. La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a toda la población". De este modo es claro que la Ley gallega de Ordenación Farmacéutica, Ley 5/1999, de 21 de mayo, cuando en el artículo 18 dispone la planificación de las oficinas de farmacia y afirma que: "1. Dada su condición de establecimientos sanitarios de interés público y en orden a garantizar una atención farmacéutica conveniente, oportuna y eficiente, la autorización de nuevas oficinas de farmacia estará sometida a planificación por la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales. 2. Se toman como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, que, a los efectos de la presente Ley, se corresponden con las demarcaciones municipales en las que se ordena el territorio de la Comunidad Autónoma gallega creándose las zonas farmacéuticas, que se clasifican en: a) Zona farmacéutica urbana: ... b) Zona farmacéutica semiurbana: ... c) Zona farmacéutica rural: ... 3. No obstante la anterior planificación farmacéutica establecida, y al objeto de garantizar las necesidades de atención farmacéutica que se requieran, teniendo en cuenta las diferentes características geográficas, demográficas, turísticas y sanitarias, por la Xunta de Galicia podrá acordarse la declaración de determinadas zonas farmacéuticas como especiales. 4. Se establecen los siguientes módulos para la apertura de nuevas oficinas de farmacia..." efectúa una opción válida y ajustada a la competencia que tiene reconocida por el bloque de constitucionalidad constituido por el art. 149.1.16ª que otorga al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad, el 148.1.21ª que dispone que "las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: Sanidad" y el Estatuto de Autonomía para Galicia, Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, que en sus artículos 28.8 y 33 concede competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, competencia en la que desenvuelve su actividad sin contrariar las normas del Estado vigentes sobre la materia, y a la que se ajusta, por tanto, el Decreto impugnado cuando en el artículo 1 describe el objeto que cumple de hacer público el mapa farmacéutico de Galicia, planificar la autorización de nuevas oficinas de farmacia, así como fijar la delimitación territorial concreta en que podrán establecerse las nuevas oficinas de farmacia en cada zona farmacéutica".

En consecuencia el motivo, y con él el recurso, deben desestimarse.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.