ATS 1218/2010, 10 de Junio de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:8684A |
| Número de Recurso | 456/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1218/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en el rollo de Sala nº 61/2.008,
dimanante del procedimiento abreviado nº 6.489/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.009, en la que, siendo absueltos del delito de tenencia ilícita de armas del que también venían acusados, se condenó a Leopoldo y a Serafin como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 100 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de la mitad de las costas causadas, siendo declarada de oficio la mitad restante.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente establecido.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la penada Serafin, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª del Rosario Martín-Borja Rodríguez, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación a su vez con el artículo 24 de la Constitución; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .
Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el penado Leopoldo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Isabel Campillo García, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 8.4ª y 368 del Código Penal, con error en la apreciación de la prueba; y de quebrantamiento de forma, amparado en los artículos 851.1º y 852 de la LECrim, vinculado al derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
RECURSO DE Leopoldo
Invocado en segundo lugar un quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del efecto cometido, ex artículo 901 bis
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de la Ley Procesal .
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En el desarrollo del motivo se aparta el recurrente del inicial cauce impugnativo para cuestionar simplemente la suficiencia del acervo probatorio atendido por la Sala de instancia como fundamento de su condena, lo que a su vez es reproducción del primer motivo del recurso.
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La absoluta desatención de los presupuestos formales que legitiman un motivo por quebrantamiento de forma conduce a rechazar de plano esta queja, al no ajustarse el recurrente a la técnica casacional exigible.
Del mismo modo, sus alegaciones vinculadas a la racionalidad de la inferencia del Juzgador son fiel trasunto del contenido argumental del primer motivo de su recurso, por lo que en este punto hemos de remitirnos a lo que luego se dirá.
Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 885.1º y 884.4º de la LECrim.
Descartado el anterior, en el primer motivo y a través del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, se invoca una infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 8.4ª y 368 del Código Penal
, con error en la apreciación de la prueba.
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De nuevo, pese al doble cauce impugnativo elegido, viene a cuestionar el recurrente que las pruebas directamente practicadas en el juicio oral y aquéllas que fueron reproducidas en dicho acto tengan entidad suficiente como para enervar su presunción de inocencia, pues la afirmación de los actos de venta de cocaína que lleva la Sala de instancia al relato fáctico se basa en una única bolsa, que no fue incautada en poder de ninguno de los acusados y cuyo contenido no se corresponde con el de ninguna otra de las sustancias intervenidas. Considera, en consecuencia, que a lo sumo hubo de ser condenado por la tenencia de sustancias no gravemente lesivas a la salud, pues tan sólo se dice que la coacusada ofrecía a los clientes del local una sustancia blanca en diversos platos, cuyos restos interceptaron los agentes, siendo así que las bolsitas a las que aludieron los agentes como objeto de venta, situadas bajo la barra, contenían únicamente ketamina.
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Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
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La Audiencia considera probado que la madrugada de autos diversos agentes del C.N.P. y de la Policía Local del distrito Moncloa-Aravaca llevaron a cabo una inspección en el local regentado por el recurrente y en el que la coacusada trabajaba como camarera, constatando que esta última, al tiempo que servía las consumiciones a los clientes, también "les ofrecía en un plato una sustancia de color blanco, consistente en una mezcla de cocaína (2'9 %), ketamina (59'5 %) y fenaticina (5'3 %), que algunos de aquéllos, tras probarla, adquirían a cambio de dinero" . Se afirma también que, practicado el pertinente registro del local, los agentes, además de recoger las sustancias habidas en los mentados platos y en las mesas de los clientes, hallaron "debajo de la barra, en sitio sólo accesible para los acusados, seis pastillas de MDMA (115 mg por comprimido), así como once bolsitas de ketamina (con una riqueza media del 68 %) y una bolsita que contenía 2'9 gramos de marihuana, sustancias que estaban dispuestas para su venta a terceros" .
A dichas conclusiones fácticas llega la Sala de instancia tras el pormenorizado estudio del acervo probatorio del que da cuenta en los dos primeros fundamentos de la sentencia. Por un lado, refleja los resultados -no discutidos por las partes- de los análisis practicados a las sustancias intervenidas (F. 102 a 104), así como la condición de encargado del local que ostentaba el aquí recurrente, igualmente indiscutida. Por otro, valora con especial detalle el testimonio prestado por la pluralidad de agentes que intervinieron en la inspección del establecimiento (un total de ocho), quienes pusieron de manifiesto las circunstancias que motivaron la inspección y cuanto observaron en el interior del mismo, en concreto, el mentado ofrecimiento gratuito junto con las consumiciones, seguido de diversos intercambios de bolsitas por dinero y el hallazgo de diversas drogas debajo de la barra.
Pretende el recurrente que tan sólo la ketamina habría sido objeto de venta, pues los agentes refirieron que eran las bolsitas que sacaba de debajo de la barra la coacusada Serafin las que se intercambiaban a los clientes por dinero; no obstante, omite que dichos agentes asimismo refirieron -y así lo expresa el Tribunal "a quo", sin que haya motivos para dudar de sus declaraciones- que esta acusada, siempre bajo la aquiescencia del recurrente allí presente, ofrecía previamente a aquéllos junto con la consumición los platos en los que fue hallada esa mezcla de cocaína, ketamina y fenaticina, lo que por sí mismo representa un acto de favorecimiento del consumo de drogas, estando catalogada la cocaína como gravemente lesiva para la salud, al igual que el MDMA, lo que a su vez justifica la condena respecto de la modalidad agravada del tipo penalmente previsto en el art. 368 CP .
La Audiencia deja igualmente constancia de las contradicciones apreciadas en las declaraciones de ambos acusados, viniendo a desdecirse el recurrente de todo conocimiento de la presencia de las sustancias localizadas bajo la barra cuando, en cambio, había atribuido en instrucción a Serafin el consumo de las pastillas de MDMA.
Finalmente, la exclusión de culpabilidad respecto del arma también intervenida, a la que hace alusión el recurrente en su queja, obedece a diferentes razones, que el Tribunal expone en el último inciso del F.J. 1º, entre las que -a los efectos del presente recurso- debemos destacar la diferente ubicación del arma respecto de las pastillas y demás sustancias relacionadas con el tráfico de drogas.
Hubo, pues, prueba sobradamente bastante que justifica la convicción incriminatoria expresada por los Jueces de instancia, por lo que el motivo debe ser inadmitido a trámite, ex artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.
RECURSO DE Serafin
En el primer motivo de su recurso invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley y de precepto constitucional con indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación a su vez con el artículo 24 de la Constitución.
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Tras reproducir la fundamentación de la sentencia combatida, la recurrente muestra su discrepancia frente a la inferencia del Tribunal de instancia, pues no hay constancia cierta de efectivo intercambio de droga por dinero, ya que no se intervino droga a ninguno de los clientes del local, habiendo desaparecido las bolsas incautadas a dos de ellos, que nunca han sido analizadas.
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En aras de evitar reiteraciones, debemos dar aquí por reproducido cuanto ha quedado expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, al analizar idéntica pretensión sobre la ausencia de prueba bastante alegada por el coacusado Leopoldo, pues la prueba atendida por la Sala de instancia afecta de igual manera a ambos.
En realidad, sesga la recurrente la dicción de los hechos probados para pretender que los mismos se circunscriban a la materialización de los actos de entrega de las bolsitas, cuando, como ya hemos visto, la dinámica de su intervención en los hechos iba mucho más allá, siendo en realidad ella quien -en connivencia con el coacusado- primero ofertaba a los clientes del local el ilícito contenido de los platillos, a modo de degustación, así como quien junto a aquél tenía a su disposición para la venta la pluralidad de sustancias ocupadas bajo la barra del local. Al respecto, por más que la recurrente manifieste que a la zona de la barra tenían acceso incluso los visitantes del local, lo cierto es que la Audiencia tiene especialmente en cuenta el testimonio de la agente del C.N.P. nº NUM000, la cual, además de constatar por sí misma cómo la acusada daba a probar las sustancias a los consumidores, la observó efectuando las posteriores entregas a cambio de dinero de aquello que la mujer sacaba de dentro de la barra. Por otro lado, cuestiona la recurrente que el contenido de los platos fuera unificado por los agentes, tildando de ilógico que no procedieran a requisar para su análisis la bandeja en la que ella transportaba dichos efectos. Pero este dato de ningún modo habría de incidir en los resultados periciales de lo intervenido: es de todo punto intrascendente que los agentes incautaran o no la bandeja en sí cuando de lo que no hay duda (y la recurrente tampoco lo cuestiona) es de que lo que sí fue objeto de aprehensión fue el contenido de los tan citados platillos.
Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, aplicando los artículos 885.1º y 884.3º de la LECrim.
En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Se queja en esta ocasión de que la Audiencia, pese a afirmar que su convicción es fruto, principalmente, de las declaraciones de los agentes actuantes, sin embargo omita después su contenido para limitarse a reseñar lo depuesto por una sola policía en el acto del juicio oral, cuyas referencias son puestas en entredicho al no figurar en el atestado algunos de los datos que aportó en sede de enjuiciamiento.
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Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.
Como tiene insistentemente afirmado esta Sala (por todas, STS nº 1.156/2.006, de 24 de Noviembre ), el testimonio del acusado y de los testigos evacuado en fase instructora o en el plenario no ostenta naturaleza documental a efectos de fundamentar un motivo de casación de esta naturaleza, ya que esos testimonios no garantizan ni la certeza ni la realidad de lo dicho por los manifestantes, constituyendo realmente pruebas personales documentadas en las actuaciones y sometidas, como el resto de las probanzas, a la libre valoración del Juzgador de instancia, de conformidad con el art. 741 de la LECrim .
Y, en el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
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De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica la recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.
En verdad, vuelve a insistir en los argumentos del motivo precedente para pretender que se considere insuficiente el material probatorio atendido por la Audiencia Provincial como fundamento de su condena, lo que ya ha sido analizado y descartado con anterioridad. La motivación de la condena cumple asimismo los cánones jurisprudencialmente exigibles.
En consecuencia, debe acordarse la inadmisión del motivo, por aplicación de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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