ATS 984/2010, 13 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 20ª), se ha dictado sentencia de 19 de

octubre de 2009, en los autos del Rollo de Sala 35/2008, dimanante del sumario número 3/2007, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Martorell, por la que se condena a Aureliano, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto en el artículo 179 en relación con los artículos 180.1º. 3º y 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 15 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Dulce ., a menos de 1.000 metros, a su domicilio, Centro de Estudios, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, por tiempo de 23 años y de comunicarse con ella por cualquier medio durante ese tiempo; y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en los artículos 181.1,2 y 4, 182.1 y 2 y 180.1º.3º y 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de acercarse a Olga . a menos de 1.000 m, a su domicilio, Centro de Estudios o de trabajo u cualquier otro lugar que frecuente, durante 18 años, así como a que indemnice a Dulce . en 80.000 #, con los intereses legales correspondientes y a Olga ., en 50.000 # con los intereses legales correspondientes, así como al abono de la parte correspondiente de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Aureliano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Macarena Rodríguez Ruiz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 a 116 del Código Penal y 57,179 y 180.3º y 4º del Código Penal; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por haberse impuesto un delito más grave que el que era objeto de acusación; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

En el trámite correspondiente, se dio traslado de las actuaciones a la restantes partes personadas. El Ministerio Fiscal y Martin, Jose Francisco y Clemencia, quienes ejercitaban acción particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª María Luz Galán Cia, se opusieron al recurso, solicitando su inadmisión o subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. La parte recurrente estima que no ha habido prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria por un delito de agresión sexual continuado, debiendo serlo, en su caso, por uno de abusos sexuales continuados. Añade que la sentencia se basa en las declaraciones de la menor Dulce . sin atender a las que realizó previamente en sentido contradictorio, efectuadas ante el Equipo Técnico de Psicólogos. Para apoyar el motivo, la parte recurrente analiza las declaraciones de la menor ante el Equipo de Psicólogos, poniéndose de manifiesto que, en ningún momento, consta que hubiese intimidación o violencia. La recurrente estima, además, que la sentencia carece de la motivación necesaria.

   En lo que se refiere a la menor Olga ., alega que el Tribunal no ha llevado a cabo un amplio razonamiento y no ha motivado el distinto valor de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, cuando en las declaraciones testificales había abiertas contradicciones y que la credibilidad que le otorgaba el informe del Equipo Técnico se basa en simples probabilidades. A semejanza del caso anterior, la parte recurrente analiza la declaración efectuada por la menor, así como las declaraciones del padre y madre de Olga .

   En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la parte recurrente alega que no se ha valorado en absoluto la versión exculpatoria de Aureliano .

2. Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal (STS 14 de octubre de 2008).

3. En lo que se refiere, en primer término, a la apreciación de la concurrencia del elemento básico de violencia o intimidación, la Sala de instancia se ha basado en la convicción obtenida a partir de la declaración de la propia menor, valorada según su percepción directa e inmediata en contraposición a la del propio acusado. La Sala observó que la menor, desde un principio, sostuvo la misma versión de los hechos, afirmando que, desde que empezó la convivencia con su padrastro, a los cuatro años de edad, el acusado aprovechaba los momentos en que se encontraba solo con ella para, mediante insultos, tumbarla en el sillón, desnudarla y, sujetándola con las manos, penetrarla hasta eyacular. Por el contrario, el recurrente negó, en primer término, los hechos, cambiando la versión en el acto de la vista oral, en la que admitió la existencia de relaciones sexuales. La Sala estimó que esta modificación no podía sino obedecer a los incontestables resultados de los exámenes de ADN practicados y que, ratificados en el acto de la vista oral, demostraron que el perfil genético del niño que dio a luz Dulce se correspondía en un 99,99% con el del acusado, de forma que la admisión del mantenimiento de relaciones no podía deberse sino a la imposibilidad racional de seguir negándolas.

   Así mismo, la Sala tomó en consideración las declaraciones de los peritos psicólogos de la EATP, que estimaron que la declaración de la menor reunía altas notas de credibilidad y de verosimilitud, así como el informe del perito Dr. Domingo y las declaraciones de la trabajadora social Tatiana .

   En definitiva, la Sala ha basado su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la menor, corroborada por las periciales citadas y por el hecho determinante del mantenimiento de relaciones sexuales con la menor, de cuyo resultado se produjo el embarazo de Dulce y el parto de un niño, cuya paternidad respecto del menor, quedó definitivamente probada.

   Respecto de Olga ., la Sala se basó, a semejanza de lo que ocurría en el caso anterior, en las propias declaraciones de la niña, que se habían mantenido sin modificación desde un primer momento y que se encontraban, además, colateralmente corroboradas por la declaración testifical de la testigo Elisabeth . quien, en primer lugar y como testigo de referencia, manifestó estar presente cuando la niña relató a su madre que el acusado le tocaba en sus órganos genitales y, en segundo lugar, que en cierta ocasión, el día 18 de octubre de 2007, al salir del colegio, Olga la seguía llorando diciendo que no quería ver a Martin, mostrando sentimientos de miedo, que el propio Tribunal de instancia apreció, a su vez directamente, en el acto de la vista oral, en la declaración personal de la niña, que pese a contar con una protección visual frente al acusado, dio las muestras de gran nerviosismo al saber que el acusado se encontraba allí; por último, la Sala contó con las declaraciones referenciales de los padres de Olga y con el informe psicológico de los peritos de la EATP NUM000 y NUM001 que ratificaron el informe obrante en actuaciones a los folios 449 a 496, poniendo de relieve que el relato de la menor presentaba rasgos propios de un contenido vivencial cierto y sin muestras de manipulación.

   En definitiva, la Sala, de la misma forma que para el caso de Dulce, se ha basado en la declaración de la menor, que ha sometido a análisis y a la que ha atribuido mayor credibilidad. El recurso del acusado plantea cuestiones meramente fácticas en torno a la credibilidad de los testigos, excluídas del campo de análisis y valoración por la Sala de casación. En numerosas ocasiones, esta Sala ha entendido que la declaración de la víctima, aunque sea la única prueba de cargo, puede servir de fundamento bastante para desvirtuar la presunción de inocencia . La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente (cfr. por vía ilustrativa las sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ).

   En lo que se refiere a la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, es sabido que este derecho implica el de obtener una respuesta en derecho a las cuestiones planteadas, abriendo a las partes las posibilidades de defensa y recurso procedentes, pero no el de que esta respuesta se ajuste a las propias pretensiones.

   Así ha ocurrido en el presente caso, en el que como se ha hecho observar, la Sala ha procedido a una valoración adecuada de la prueba practicada en el acto de la vista oral. La pretensión de una valoración conforme a los propios intereses de la parte recurrente no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 a 116 del Código Penal y 57,179 y 180.3º y 4º del Código Penal.

1. Respecto al primer punto, la parte recurrente estima que la sentencia no contiene motivación alguna en relación a la responsabilidad civil en favor de Olga . En segundo lugar, alega déficit de motivación en la sentencia respecto a Dulce ., en concreto, censurando que no se haya motivado de forma lógica en que prueba se basó el Tribunal para estimar concurrente la violencia o intimidación y que las previsiones del artículo 48 y 57 han sido incorrectamente aplicadas, por haberse impuesto una pena más grave que las solicitadas por las acusaciones particulares y, en segundo lugar, porque al tratarse de una facultad discrecional de los Jueces y Tribunales, debe también argumentarse su imposición así como su extensión. Con respecto a Olga ., la parte recurrente estima indebidamente aplicado el artículo 182.1ºy 2º, porque, en ningún momento, se acreditó que Aureliano introdujera el pene en la boca de Olga ; que, en los hechos probados, en la versión relatada por Olga, se dice que el acusado le dijo que le chupara el pene, lo que, por sí, no implica que se llevara a cabo esta acción. Alega que la única vez que manifestó que introdujera el pene dentro de la boca fue en el acto de la vista oral y a raíz de una pregunta del Presidente de la Sala sobre si el pene se lo puso al lado de la boca o en su interior.

2. Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1, que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005 ).

3. Como señala la sentencia de esta Sala, de 21 de octubre de 2002, en tal caso debemos reiterar que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal.

En el presente caso, la Sala ha determinado la cantidad a abonar a Dulce ., atendiendo, literalmente, en base a "los perjuicios sufridos, por el dolor soportado y que actualmente está intentando superar y olvidar, por las responsabilidades que ha tenido que asumir a tan corta edad al tener que ser madre, por la pérdida de la virginidad y la rotura del himen..". Consecuentemente, la Sala a quo ha razonado con suficiencia la cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil y sobre la base de criterios exentos de arbitrariedad. Es evidente que la conducta del acusado ha causado en la víctima unos perjuicios de índole psicológico y físico considerables, dada su edad, las condiciones en las que se produjeron las agresiones y el propio destrozo emocional que causa que tan particular abyecta actuación se cometa por quien es el compañero sentimental de su madre y a temprana edad. La cantidad fijada resulta proporcionada y adecuada. Respecto de Olga, aunque la Sala no señala razonamiento alguno, la cantidad de 50.000 euros establecida resulta también proporcionada y aceptable en atención a la conducta delictiva apreciada, la corta edad de la menor, la persona de quien procedían los abusos, en definitiva, el compañero sentimental de su tía. la propia Sala apreció directamente el intenso miedo que el acusado le producía a la menor. La incidencia de la actuación del acusado y el miedo causado a la víctima, una niña de corta edad, determinan la definición de un dolor moral para el que la cantidad fijada resulta adecuada.

En lo que se refiere a la imposición de las medidas contempladas en el artículo 57.2º del Código Penal, su aplicación resulta imperativa, según se desprende del propio tenor literal del artículo, que dice que la medida del artículo 48.2º "se acordará, en todo caso", cuando se den sus presupuestos (los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente,...) que concurren plenamente en el caso presente, al quedar acreditado que el acusado perpetró su conducta delictiva sobre Dulce, hija de su compañera sentimental, y que convivía en el domicilio familiar común.

Al margen de lo anterior, y en lo que se refiere a la aplicación del artículo 181.1º y 2º del Código Penal, la parte recurrente parte de la falta de respeto a los hechos declarados probados. Se señaló en el motivo anterior que la Sala de instancia se basó en la declaración de la menor para estimar probado que el acusado, en determinado día, le introdujo el pene en la boca a Olga . La pregunta formulada en su caso por el Presidente de la Sala no puede estimarse que constituya un exceso en la imparcialidad del Tribunal, sino una simple clarificación en torno a una forma de expresión de la menor. En todo caso, quedaba también acreditado que el acusado, en reiteradas ocasiones, le había introducido un dedo en la vagina a la niña, lo que de por sí ya constituiría el tipo penal apreciado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por haberse impuesto un delito más grave que el que era objeto de acusación.

1. El recurrente alega que Aureliano fue condenado como autor de un delito de agresión sexual en su modalidad de penetración bucal o introducción del pene en la boca de la menor, a la pena de 10 años de prisión cuando dicha calificación no fue efectuada por ninguna de las acusaciones, sin que el Tribunal hiciera uso de la tesis del articulo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. El contenido del principio acusatorio se desdobla en dos vertientes, la primera, la obligación de que el órgano juzgador se atenga a los términos establecidos, en cuanto a la calificación jurídica y a los hechos a lo solicitado por quienes ejercitan la acusación y, por otro lado, la obligatoriedad de que el acusado conozca concretamente los hechos que contra él pesan y la acusación que contra él se alza, y que se delimitan procesalmente en el trámite de conclusiones definitivas (STS de 13 de julio de 2000 y de 25 de octubre de 2002 ).

3. Del examen de las actuaciones se desprende que el Ministerio Fiscal acusó a Aureliano, en lo que se refiere a la niña Olga ., de un delito de abusos sexuales continuados, por el que solicitaba una pena de tres años de prisión y como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179, en relación con los artículos 178 y 180.1º.3º y 4º del Código Penal, por el que pedía una pena de 14 años de prisión. La acusación particular solicitaba pena en términos análogos. Ambos partes elevaron sus conclusiones a definitivas. La Sala, calificó el conjunto de los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1, 2 y 4 y 182.1º y 2º en relación con el artículo 180.1º.3º y 4º y 74 del Código Penal, acordando imponer una pena de 10 años de prisión. Sobre esta base, la pena impuesta no es superior al total de la solicitada por las partes ni responde a un delito distinto del que era objeto de acusación. La homogeneidad entre el delito de agresión sexual y de abuso sexual es evidente, por conservar entre ambos, una relación de especialidad. La ausencia de acreditación de que el acusado, respecto a Olga ., utilizase violencia o intimidación, pese a la existencia de relaciones sexuales sin consentimiento, reducía la calificación del delito, por su propia esencia, a la de abuso sexual.

Consecuentemente, el Tribunal estimó que no había agresión sexual, porque no hubo violencia ni intimidación. Ahora bien, el abuso sexual fue cometido mediante acceso bucal (el acusado introdujo su pene en la boca de Olga ), lo que determina la aplicación del artículo 182.1º del Código Penal, que establece una pena de cuatro a diez años de prisión. Además, concurrían las circunstancias del artículo 180.1º.3º y 4º (menor edad de trece años y prevalimiento del acusado), lo que obliga al órgano enjuiciador a imponer la pena en su mitad superior (artículo 182.2º ). A su tiempo, el Tribunal estimó que se dió una continuidad delictiva con respecto a las restantes conductas que no supusieron acceso vaginal, ni bucal ni anal.

Al tiempo, la existencia de numerosas acciones delictivas de la misma naturaleza, con identidad de perjudicado y aprovechando idéntica situación, conduce a la apreciación del delito como continuado, por integración de la conducta en el conjunto.Ahora bien, esta figura de continuidad delictiva, que impide una exacerbación de la pena mediante la imposición de un número elevado de penas de prisión no puede utilizarse como medio para, a su vez, la impunidad de los delitos. La vulneración del principio acusatorio se produciría en el caso de imponer mayor pena que la solicitada o de dictarse condena por delito distinto o que no guardase una relación de homogeneidad con los que fueron objeto de acusación. Realmente, el efecto de la condena en el presente caso, es el de que la conducta más grave (el abuso con acceso engloba las de menor gravedad en la figura de la continuidad delictiva), con el efecto de, eso sí, fijar la pena en su mitad superior. En otro caso, el acusado podría haber sido condenado por un delito de abuso sexual agravado, con pena de hasta diez años (se solicitaban catorce años por una agresión sexual) y tres años por los restantes delitos de abuso continuados (solicitados por el Ministerio Fiscal) y por la acusación particular. La forma de actuar la Sala a quo ha sido correcta y más beneficiosa para el recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del tipo de conformidad a lo que determina el artículo ocho auto cinco.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

1. La parte recurrente alega que en su escrito de conclusiones definitivas se solicitaba el pronunciamiento respecto de los abusos sexuales continuados en la persona de Dulce ., sin que, en ningún momento, la sentencia haya hecho referencia o pronunciamiento alguno al respecto, a mayor abundamiento cuando la menor manifestó que no había violencia ni intimidación y que los insultos no guardaban relación con las relaciones sexuales. En lo que se refiere a Olga ., la parte recurrente alega que la sentencia no recoge valoración alguna sobre las explicaciones dadas por el acusado que debieron haber sido tomadas en cuenta por cuanto siempre ha persistido en su declaración.

2. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; y 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito (STS de 3 de diciembre de 2002 ).

3. La cuestión planteada por la parte recurrente fue objeto de respuesta, al menos implícitamente, por el Tribunal de instancia que estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, lo que por su propia esencia implicaba la apreciación de violencia o intimidación en la conducta del acusado, desechando, por oposición, la pretensión de la parte recurrente. Evidentemente, la existencia de violencia o intimidación, que se razona en la sentencia y se fundamenta en las pruebas citadas, excluye la posibilidad de apreciar el abuso sexual y sí la agresión sexual.

En consecuencia, no se puede estimar que la cuestión hay quedado huérfana de respuesta.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: