ATS 249/2010, 11 de Febrero de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en el rollo de Sala nº 19/2.008,

dimanante del procedimiento abreviado nº 5.640/2.003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 22 de Mayo de 2.009, en la que se condenó a Martin como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal, previstos y penados en los artículos 242.1 y 2, y 163.1 y 2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión por el primero y de tres años de prisión por el segundo, accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad civil en la cantidad de 3.161'59 euros y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Martin, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Patrocinio Sánchez Trujillo, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851 de la LECrim, interesando la nulidad de actuaciones, ex artículos 5.4 y 238 de la LOPJ, 368 de la LECrim y 24 y 25 de la Constitución; de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal

; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 850 y 851 de la LECrim, un quebrantamiento de forma, que se vincula a los artículos 5.4 y 238 de la LOPJ, 368 de la LECrim y 24 y 25 de la Constitución, para denunciar la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda.

1. Cuestiona el recurrente que en la práctica de dicha diligencia, documentada al F. 178 de las actuaciones, concurrieran los requisitos legales, pues se practicó "de manera confusa y, por tanto, antijurídica" (sic), siendo aspectos ilustrativos de ello: 1) La falta del nombre completo del recurrente, constatándose también una serie de rectificaciones respecto del orden de los integrantes de la rueda; 2) La raza árabe a la que parece pertenecer el segundo de los filiados; 3) La ausencia de identificación del testigo compareciente, con sus datos personales (D.N.I. u otros); y 4) La constancia de tan sólo dos firmas en las copias extendidas: una de ellas, la del Letrado del turno de oficio, si bien faltan las del Juez, el Secretario judicial y el testigo, no quedando claro si firmaron todos o no.

2. Mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad en relación con la identificación del acusado, siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva. Como explica la STS nº 994/2.007, de 5 de Diciembre, la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, por lo que para que la identificación así efectuada adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación.

3. La cuestión, que planteó novedosamente la Defensa en la instancia al tiempo del enjuiciamiento, sin previa alegación en el escrito de conclusiones provisionales, aparece debidamente resuelta por el Tribunal "a quo" en el F.J. 1º de la sentencia: la Audiencia pone de relieve cómo, ciertamente, existe en el acta de la rueda "una tachadura no salvada por el Secretario Judicial", así como que "de uno de los integrantes de la rueda sólo se hace constar su nombre, Martin, y no los dos apellidos" . Pero ello no arroja incerteza en la bondad de la identificación, pues de lo que no hay duda es de que el acusado era uno de los componentes de la rueda y de que del resto de integrantes, que sí figuran correctamente identificados con sus nombres y apellidos, ninguno ostenta el mismo nombre de pila que el acusado. Por otro lado, ha de convenirse con lo expuesto por el Tribunal de procedencia en cuanto a que el simple hecho de que el nombre de uno de los miembros de la rueda sea de origen árabe no tiñe ni descalifica la correcta composición de la rueda, pues lo importante es -como afirma el Fiscal en su informe ante esta Sala- que los componentes presenten "circunstancias exteriores semejantes" (tal es la dicción del art. 369 de la LECrim ), y en nuestro caso la propia Audiencia constató, bajo la inmediación que le es propia, la "tez muy morena" del ahora recurrente. Asimismo, tampoco se discute que el Letrado que asistió al recurrente en la práctica de esta diligencia nada objetó al respecto, constando -como el propio recurrente admite- su firma sin protesta alguna y, por ende, su plena aquiescencia a la documentación escrita de la diligencia instructora.

En cualquier caso, olvida el recurrente que, aun para el caso de que se declarara nula dicha diligencia por los defectos que efectivamente se observan en su realización (en particular, en la anotación de los componentes y de su orden) no habría óbice alguno para seguir estimando rectamente efectuada su identificación por parte de la víctima: como ponen de manifiesto las SSTS nº 308/2.008, de 22 de Mayo, y nº 850/2.007, 18 de Octubre, conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento, ya que se trata de una diligencia propia de la investigación sumarial que no es medio exclusivo ni, por ello, imprescindible de identificación del autor del hecho, siendo en verdad en el acto de enjuiciamiento donde se practica la prueba determinante, de modo que lo hasta entonces actuado no es sino un mero mecanismo de investigación de los hechos.

Es el testimonio del sujeto identificador prestado en el plenario, ante el Tribunal de instancia, la prueba determinante de dicha identificación, y no hay duda en el caso de que en tal modo fue reconocido el recurrente por la víctima, al que señaló sin ninguna dificultad no sólo como la persona que acudió en varias ocasiones al concesionario en el que él trabaja, aparentemente para adquirir un vehículo y con el que incluso probó la conducción de uno de ellos, sino también como el sujeto que el día de autos, después del periplo en espera del supuesto tenedor del cheque que se describe en los hechos probados, en un momento dado sacó una navaja de entre 10 y 15 cms. de hoja que esgrimió contra el cuello de la víctima y valiéndose de la cual le exigió la entrega de todos los efectos de valor que portaba para después introducirlo en el maletero del turismo del agredido, conduciendo el acusado hasta el punto kilométrico 248 de la N-IV, donde dejó abandonada a la víctima, alejándose del lugar el acusado en el vehículo así sustraído.

Ahondando en esta identificación, debemos resaltar que el propio recurrente reconoció en el juicio oral -de lo que da cumplida cuenta el órgano encargado del enjuiciamiento- que en el año 2.003 visitó algún concesionario en la zona de Arguelles de Madrid (la víctima trabajaba en uno situado en la c/Blasco de Garay) y que conoce el bar de Boadilla al que se refirió la víctima, así como a los camareros, siendo factible que entre los meses de Marzo y Abril de 2.003 los visitara en alguna ocasión.

Incluso, deja constancia la Audiencia de una serie de indicios que abonan idéntica deducción sobre la correcta identificación del acusado como el autor material de los hechos: entre ellos, la fotocopia del D.N.I. del ahora recurrente que sirvió para obtener los datos que condujeron a la Guardia Civil hasta aquél; el reconocimiento fotográfico que la víctima efectuó en sede policial; o la identificación del acusado por otro de los empleados del concesionario como uno de los clientes que los habían visitado.

No hay duda, pues, de la correcta identificación del recurrente como el autor de estos graves hechos, lo que hace que la queja deba ser rechazada de plano, desde todas las perspectivas invocadas, ex artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Al hilo de lo argumentado en el motivo precedente, niega el recurrente ser el autor de los hechos enjuiciados, entendiendo que la rueda de reconocimiento resulta nula como dato que se erija en su contra y, por otro lado, que el restante material probatorio al que se refiere la Audiencia como base de su convicción resulta "impreciso, anfibológico y de naturaleza indiciaria" (sic), exponiendo acto seguido las contradicciones en las que considera que incurrieron los diferentes testigos.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no sólo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Por tal motivo esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia (STS nº 259/2.007, de 29 de Marzo ).

3. Como adelantábamos en el anterior fundamento de esta resolución, no sólo está fuera de toda duda la adecuada identificación del recurrente como el autor de los hechos, sino que también ha de considerarse racional la inferencia del Tribunal de instancia, a la par que sustentada en el abundante material probatorio de signo incriminatorio al que ya hemos hecho alusión.

   Cierto es que el sólido testimonio de la víctima es prueba principal que se erige en contra del recurrente, lo cual, por otro lado, no es inconveniente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, tal y como hemos expresado en el apartado B). Pero es que a su versión del suceso anuda la Audiencia una serie de datos obtenidos de las restantes testificales, entre las que destacan las manifestaciones de los compañeros de trabajo de la víctima e, incluso, la declaración del conductor del camión que le recogió cuando estaba abandonado a su sola suerte en la N-IV y ante el que el agredido ya narró lo sucedido en forma semejante.

   El discurso valorativo del órgano judicial, expuesto con amplio detalle en el F.J. 1º de la sentencia combatida (al que expresamente nos remitimos) resulta claro, contundente y plenamente ajustado a las reglas de la lógica. Por ello, el motivo merece ser inadmitido en este trámite, ante su manifiesta falta de fundamento y por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En el tercer motivo y por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal por indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal .

1. De forma subsidiaria respecto de los motivos anteriores, interesa el recurrente la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en virtud de la "fecha de los hechos y la calamitosa y larguísima instrucción" (sic), sin mayor concreción.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de Octubre de

   2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del CP (STS nº 755/2.007, de 25 de Septiembre ).

   Son factores que es necesario valorar en cada caso concreto (STS nº 388/2.007, de 9 de Abril ): a) La mayor o menor complejidad del delito investigado; b) La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado, que será, en principio, el que tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos; c) Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorado la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios; d) Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales; e) El comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales; y f) La duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia.

   Finalmente, también hemos dicho en STS nº 1.458/2.004, de 10 de Diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Nada consta en el relato fáctico -de cuya intangibilidad habría de partirse, a la vista del cauce impugnativo elegido- que abone la pretendida dilación o retardo indebido en el enjuiciamiento de los hechos. Ninguna reflexión realiza tampoco la Sala "a quo" en la sentencia sobre este particular, lo que no es sino consecuencia de la novedosa alocución por el recurrente de dicha circunstancia en esta instancia (en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo tras la práctica de la prueba, la Defensa se limitó a interesar la libre absolución de su patrocinado; F. 303, Tomo I; F. 103 del rollo de Sala), como una cuestión nueva, no obstante vincularse su producción a la fase de instrucción. Es más, tampoco cumple el Letrado defensor los presupuestos formales necesarios para la estimación de la atenuante en esta instancia casacional, pues se limita a vincular la fecha de los hechos y la de conclusión de la instrucción como sustento de tal retardo indebido, sin concretar -como le es exigible- los momentos en los que efectivamente se haya producido esa indebida paralización, imputable única y exclusivamente a los órganos judiciales.

   En cualquier caso, comprobamos de oficio (dado que se trata de una cuestión que afecta a los derechos y garantías fundamentales del proceso) que no ha existido tal retraso indebido o injustificado, pues, como certeramente expresa el Fiscal en su informe, la dilación en la instrucción obedece a causas justificadas: duplicación de algunas actuaciones por haberse incoado procedimiento por estos hechos en más de un Juzgado, como consecuencia de las diligencias policiales ampliatorias que aquéllos fueron recibiendo, lo que sugirió problemas en la determinación del órgano competente que hubieron de subsanarse mediante las oportunas inhibiciones; dificultades en la localización del ahora recurrente y en la averiguación de su paradero; subsanación de los defectos en la instrucción mediante la práctica de diligencias complementarias relevantes, etc.

   En suma, es cierto que el enjuiciamiento fue retrasándose, mas no por causas injustificadas ni por paralización de la instrucción, por lo que tampoco esa queja puede ser atendida y procede inadmitir el motivo, en virtud de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

El último motivo, formalizado a través del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, cita el recurrente el acta extendida con el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda (F. 178), remitiéndose expresamente a los argumentos expresados al respecto en el primer motivo de su recurso.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia pretende sustentarlo el recurrente en lo que, en realidad, es prueba personal, documentada por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotada de literosuficiencia respecto de su contenido, pues lo que en realidad se documenta bajo la fe del Secretario judicial es la identificación que hace el testigo de uno de los integrantes de la rueda.

Ello hace que estemos ante la documentación escrita de un testimonio, y tiene insistentemente señalado esta sala de Casación que la declaración de los testigos, ya sea evacuada en fase instructora, ya en la vista oral, no ostenta naturaleza documental a efectos de fundamentar un motivo de casación de este tipo, dado que tales testimonios no garantizan ni la certeza ni la realidad de lo dicho por los manifestantes, constituyendo realmente pruebas personales sometidas, como el resto de las probanzas, a la libre valoración del Juzgador de instancia, de conformidad con el art. 741 de la LECrim (en similares términos, víd. STS nº 1.156/2.006, de 24 de Noviembre ). Resulta incierta la afirmación que efectúa el recurrente en el sentido de que la Audiencia ha atribuido a dicha diligencia el carácter de prueba preconstituida, pues ya hemos visto que la víctima compareció al acto de enjuiciamiento y allí mismo mantuvo la persistente identificación del acusado como el autor de los hechos.

En realidad, la queja no viene sino a redundar en lo ya dicho al comienzo, a saber, lo erróneo de la identificación del acusado. Por ello, hemos de remitirnos sin más a lo expuesto en el primer fundamento de esta resolución, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo debe ser rechazado de plano, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente: III. PARTE DISPOSITIVA