STS, 25 de Abril de 1988
| Ponente | PAULINO MARTIN MARTIN |
| ECLI | ES:TS:1988:2966 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
. 578.-Sentencia de 25 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población. Cómputo de habitantes.
NORMAS APLICADAS: Artículo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 2 de abril .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 19 de febrero y 21 de marzo de 1988.
DOCTRINA: Una reiterada jurisprudencia de esta Sala viene poniendo de relieve la posibilidad de
computar la población flotante o de temporada atendiendo a la media de la misma para completar el
número mínimo de habitantes exigido contando con el criterio informador de la prevalencia del
interés público, si bien la apreciación ha de apoyarse en datos comprobados.
En la villa de Madrid, a veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada don Valentín representado por el Procurador don Alejandro González Salinas bajo la dirección de Letrado, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada de fecha 6 de febrero de 1987, sobre apertura de una nueva oficina de farmacia en Puerto Banús, Marbella.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada se ha seguido el recurso número 609/1985 promovido por don Valentín y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos sobre apertura de una nueva oficina de farmacia en Puerto Banús, Marbella.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 1987 en la que aparece el fallo que dice así: «Fallo: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Esperanza González Aragón en nombre de don Valentín contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 3 de noviembre de 1983 que en alzada confirma otro anterior del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, que había denegado una petición de apertura de una nueva oficina de farmacia en el Puerto Banús, debe anular y anula el citado acuerdo por no resultar ajustado a Derecho, reconociendo el derecho que el recurrente tiene a que se le conceda autorización para apertura de oficina de farmacia en Puerto Banús, (Málaga), al amparo de) artículo 3, apartado b) del Real Decreto 909/1978, esto es para atender a un núcleo de población de más de 2.000 habitantes. Sin que haya lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.» Tercero: La referida sentencia se basa entre otros en los siguientes fundamentos de Derecho: 1." La resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 3 de noviembre de 1983 que es la impugnada en el presente recurso, confirma otra anterior del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, que había denegado una petición de apertura de nueva oficina de farmacia en Puerto Banús, en base a que no existen en el núcleo para que se solicitaba una población censada de más de 2.000 habitantes, cual el Real Decreto 909/1978 de 14 de abril y la orden de 21 de noviembre de 1979 exigen, el recurrente mantiene por contra que sí que existen en lugar los 2.000 habitantes y por ello solicitaba la anulación del acuerdo impugnado y el reconocimiento de su derecho a la apertura de nueva oficina de farmacia.
Sentado lo anterior, y como en las actuaciones aparece, a) Que en el núcleo Puerto Banús, que se encuentra a ocho kilómetros de la farmacia más próxima según refiere el recurrente y la Corporación demandada no ha cuestionado, tiene según la certificación del secretario del Ayuntamiento de Marbella, una población de hecho de 1.053 habitantes, b) Que en la urbanización La Alcazaba, junto al Puerto Banús, consta de 187 apartamentos con capacidad de 750 personas que tienen su residencia en tal complejo, c) Que en citado Puerto Banús, según la certificación del secretario general del Gobierno Civil, constan atracadas con carácter habitual durante los meses de octubre a mayo quinientas embarcaciones con un total de 1.300 personas, y en el período comprendido entre junio a septiembre setecientas embarcaciones con un total de 4.200 personas, datos estos últimos confirmados por la Ayudantía Militar de Marina de Marbella, que en certificación referida al último día de cada mes y reflejando la entrada de tripulantes de embarcaciones, refiere un total de barcos de 1.481, 7.195 tripulantes y 895 pasajeros, lo que hace una media por mes de 673 personas, y si a ello se agrega el que el secretario del Ayuntamiento de Marbella, valorando en su conjunto las actividades y realidad del Puerto Banús, afirma en su certificación que la población total incluida en el núcleo de Puerto Banús es superior a las 3.000 personas y justifica la falta de censo por las dificultades y negativa de los interesados, hay que concluir con el recurrente que el núcleo está constituido por más de 2.000 personas que residen habitualmente y están necesitados y tienen derecho a la debida asistencia farmacéutica, pues así lo muestran los datos que en las actuaciones aparecen y ello sin valorar, cual ciertamente no es procedente, aunque no esté de más señalarlo, el continuo y numeroso núcleo de visitantes que a diario y durante los meses de verano allí acuden, pues si éstos por su condición de visitantes esporádicos no reúnen la condición de permanencia, que el Tribunal Supremo refiere y exige tal condición sí que la tiene los que allí residen y los que permanecen con sus embarcaciones por lo que procede la estimación del presente recurso, ya que el recurrente ha acreditado en la forma que la norma exige la existencia de un núcleo que tiene más de 2.000 habitantes que carece de servicio farmacéutico cuando el más próximo servicio farmacéutico, según lo que consta en las actuaciones se encuentra a ocho kilómetros sin que a tal conclusión obsten las alegaciones sobre la aplicación o interpretación restrictiva de la norma que lo regula por tratarse cual se trata de un supuesto excepcional, pues como ya esta Sala ha tenido ocasión de declarar, sea o no excepcional es un supuesto previsto en la norma y por ello ha y debe admitirse cuando concurran los propios presupuestos de la norma y se acrediten en forma, que es lo que ciertamente en el caso de autos acontece, cuidando claro está, que la nueva apertura trate y persiga exclusivamente atender al núcleo para el que se crea y solicita, y no que so pretexto del núcleo de 2.000 habitantes, se persiga una nueva farmacia que interfiera y afecte a otra ya establecida, olvidándose de los habitantes o núcleo que la han posibilitado, circunstancias ellas que no afectan al caso de autos, en cuanto se ha acreditado la existencia de un núcleo de más de 2.000 habitantes que es para el que se solicita y el que se pretende atender, sin alterar o afectar a las ya existentes cual lo prueba de un lado la distancia que respecto a los demás existe y el hecho de que ningún farmacéutico haya mostrado su oposición ni en la vía administrativa ni en esta jurisdiccional.
Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 13 de abril de 1988, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto: Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín, Magistrado de esta Sala.
Se aceptan en lo esencial los razonamiento jurídicos contenidos en los fundamentos uno y tres de la sentencia apelada.
En realidad en este supuesto y a pesar de la extensión con que se exponen los motivos en que se funda la pretensión de apelación, la temática litigiosa se centra en el análisis de la cuestión referente al cómputo de habitantes del núcleo de población, dado que éste, así como las condiciones o características exigibles al local (requisitos estos últimos referibles incluso a un trámite posterior) no se discutieron -dando por existente el «núcleo de población» a lo largo del expediente y de la primera instancia y cuyas características de población concentrada en el Puerto Banús, y entre la que se incluye la urbanización La Alcazaba aparecen descritas en el fundamento tercero de la sentencia- a lo largo del proceso en cuanto que fueron implícitamente admitidos por la Administración al resolver denegando, por entender que el núcleo no arrojaba una población de al menos 2.000 habitantes debidamente censados.
El tema pues del cómputo de habitantes analizado por la sentencia apelada, apartado tercero, y con criterio flexible o permisivo es plenamente asumible por esta Sala ad quem, en cuanto es acorde con la doctrina de este Tribunal contenida, entre otras, en las sentencias de 11 de abril de 1973, 21 de marzo de 1974, 14 de febrero de 1978, 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 23 de junio y 25 de septiembre de 1987, 19 de febrero de 1988 y 21 de marzo de 1988, etcétera, al permitir atenerse a la media de la población flotante o de temporada, etcétera, para completar el número mínimo de habitantes exigido y atendiendo como criterio informador a la prevalencia del interés público, si bien la apreciación ha de apoyarse en datos comprobados y especialmente en lo referente a la población de hecho.
La sentencia contiene un estudio pormenorizado y aceptable de los datos disponibles (certificados municipales y del Gobierno Civil, Ayudantía de Marina, etcétera), de los que resulta acreditado el requisito de la población mínima (en sentido análogo a lo resuelto por la Sala en sentencias de 16 de mayo de 1984, 24 de noviembre de 1986, 19 de febrero y 21 de marzo de 1988, etcétera), por lo que procede entender correctamente valorada la prueba e inoperantes las objeciones aducidas de contrario como opuestas al criterio jurisprudencial de apreciación referido a zonas turísticas y además en expansión.
Por otra parte, el criterio pro apertura que aquí se mantiene (dadas las circunstancias concurrentes) es expresión de la doctrina de la Sala (sentencias de 29 de septiembre de 1981, 21 de marzo de 1983, 4 de febrero de 1988, etcétera) por razón precisamente de servicio público, tesis compartida por la Sala de Revisión de 30 de septiembre de 1987, al recordar el principio general de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento ( artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) debiendo señalarse al efecto que el artículo 53.3 de la Constitución Española, advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial y uno de ellos es el derecho a la protección de la salud (artículo 43) y dada la importancia que para dicha protección tienen las farmacias, es claro que de la Constitución deriva un criterio pro apertura, en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutico-sanitaria y por razón precisamente de servicio público. Asimismo tal conclusión puede extraerse de una exégesis del artículo 9.2 de la Constitución Española en relación con lo preceptuado en el artículo 3.4 del Código Civil . Por ello puede afirmarse que en el modelo de convivencia que deriva la CE. el conflicto de intereses que pueda existir ha de resolverse en el sentido de proteger y promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa con lo que, en último término se cumple también el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales ( artículos 35, 36, 38 y 43 de la CE .).
En cuanto a costas es procedente la no declaración al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 325/1987 promovido por el Procurador señor Reynolds en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada de 6 de febrero de 1987 (recurso 609/1985 ), sentencia que confirmamos por ser conforme a Derecho. Todo ello sin expresa condena en costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Paulino Martín Martín.-Joaquín Salvador Ruiz Pérez.-Julián García Estartús.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.- José María López-Mora Suárez.-Rubricado.
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