STS, 17 de Noviembre de 2009

El diecisiete de octubre de dos mil siete, se registró en el Decanato de los Juzgado Centrales de lo Contencioso Administrativo el escrito de interposición del recurso. El día veintidós de octubre de dos mil siete, por Providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Central nº 2 se tuvo por presentado el recurso y con anterioridad a pronunciarse sobre su admisión, de conformidad con el art. 7 de la LJCA, se dispuso oir a las partes y al Ministerio Fiscal por diez días comunes a efectos de oir acerca de la competencia de ese Juzgado. Por Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 2 de fecha veintitrés de noviembre de dos mil siete se acordó elevar a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo exposición motivada para que resuelva en definitiva sobre la competencia para conocer del recurso interpuesto.

Por diligencia de ordenación de nueve de enero de dos mil nueve se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha dos de marzo de dos mil nueve se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte a la Procuradora Doña Concepción Hoyos Moliner, en nombre y representación de Don Luis Andrés, entendiéndose con él las sucesivas diligencias, admitiéndose a trámite el recurso contencioso- administrativo interpuesto, mediante presentación de demanda por el expresado Procurador, y se ordenó el anuncio de la interposición del presente recurso en el Boletín Oficial del Estado, haciéndose saber que se concedian quince días a quienes tuvieran interés legítimo en sostener la conformidad a derecho del Real Decreto 1172/07 de 10 de septiembre, para personarse en este recurso como parte demandada, y se dio traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días.

El uno de junio de dos mil nueve, se dictó Providencia por la que se tuvo por presentada la contestación a la demanda por el Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada y asimismo por devuelto el expediente administrativo relativo a este recurso, quedando conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiere.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cuatro de noviembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

El recurso contencioso administrativo que la Sala resuelve se interpone por D. Luis Andrés en su propio nombre y representación y en su condición de funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo de Letrados de la Seguridad Social, frente al Real Decreto 1.172/2.007, de 10 de septiembre, que suprimió la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática Permanente de España en Canadá.

La demanda expone en el apartado de hechos los siguientes: "El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales mediante Orden 2.964/2.004, de diez de septiembre anunció convocatoria pública para proveer puestos de trabajo, por el procedimiento de libre designación, y, entre ellos, el de Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá-Otawa. Al citado concurso concurrieron dos únicos aspirantes, el Sr.

D. Gines y el recurrente.

Con fecha 21 de diciembre de 2.004, el Sr. Gines solicitó "ser excluido de entre los aspirantes al citado puesto y, en su caso, su renuncia al mismo". (Doc. Núm. 3).

Corroboró lo anterior el hecho de que la Subdirectora General de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, comunicó por fax el 7 de enero de 2.005 al Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, "que D. Gines ha presentado, con fecha 21 de diciembre de 2.004, escrito de renuncia al puesto de Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá". (Doc. Núm. 4).

No obstante lo anterior, nueve días después de presentar su renuncia, se publicó en el BOE de 30 de diciembre de 2.004 el nombramiento del Sr. Don Gines como Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Ottawa, (Canadá) (Doc. Número 5). En cualquier caso y a pesar de la adjudicación, el Sr. Gines nunca tomó posesión del citado puesto.

El anterior nombramiento fue impugnado por el recurrente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia el 12 de julio de

2.006, anulando la resolución de la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales por la que procedía al nombramiento mencionado, que dejaba sin efecto, y condenaba a la misma a "que proceda a dictar la resolución procedente en derecho suficientemente motivada" (Doc. Número 6).

Al negarse reiteradamente la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales a cumplir la sentencia de 12 de julio de 2.006, el recurrente solicitó su ejecución forzosa con fecha 18 de diciembre de 2.006, 7 de febrero, 10 de abril y 3 de julio de 2007.

Por su parte, la Sala atendió y despachó las anteriores solicitudes mediante las correspondientes resoluciones judiciales de 25 de enero, 13 de marzo, 22 de mayo y 11 de julio de 2007.

Como respuesta al reiterado imperativo de la Sala, la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales, mediante Orden TAS 2315/2007, de 10 de julio, (BOE del 31), dictada en ejecución de Sentencia, resolvió adjudicar nuevamente el puesto de Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales de Ottawa (Canadá) al Sr. D. Gines . (Doc. Núm. 7).

A la vista de lo anterior, dado que la sentencia no había sido ejecutada en sus propios términos, el recurrente solicitó nuevamente la ejecución forzosa con fecha 3 de septiembre de 2.007, (Doc.núm. 8), considerando que la tramitación subsiguiente del procedimiento no se había llevado a cabo de acuerdo con lo dispuesto en la misma, porque aunque se había producido la retroacción de actuaciones y un nuevo nombramiento, no podía considerarse procedente en derecho la adjudicación de la plaza a una persona que había renunciado a ella, lo que, evidentemente, apartaba la resolución dictada de los términos del fallo.

La Subsecretaria, consciente de la poca consistencia del nombramiento y de que ello implicaría su anulación y la adjudicación al recurrente, había promovido, con tal motivo, la iniciación de la supresión de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de Canadá, publicándose tal supresión en el BOE de 21 de septiembre de 2.007, (Doc. Núm. 1), con intención de convertir la sentencia recaída en las presente actuaciones en un asunto de imposible ejecución.

Contra la supresión de la plaza el recurrente presentó escrito ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia el 27 de septiembre, (Doc. Núm. 9), resolviendo la Sala sobre este escrito y sobre la solicitud de ejecución de sentencia de 3 de septiembre de 2007, mediante providencia de 3 de octubre por la que acordaba deducir testimonio de particulares y remitirlos al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Madrid, por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito. (Doc. Núm. 10). Así mismo, la supresión de la plaza en Canadá también se impugna ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo mediante el presente recurso". El Juzgado de lo Central de lo Contencioso Administrativo al que se turnó el recurso tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, dictó Auto en veintitrés de noviembre de dos mil siete, declinando su competencia y declarando la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, elevando los autos a esta Sala con exposición motivada, aceptándose la misma, y compareciendo ante esta Sala Tercera el recurrente personándose con Procurador.

En los fundamentos de la demanda el recurrente expuso lo que sigue: "No desconoce y mucho menos niega el recurrente la facultad de autoorganización a la Administración para el mejor cumplimiento de sus fines, pero en el presente caso, el suprimir la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en Ottawa (Canadá), se ha hecho no para mejorar el servicio, sino exclusivamente para, -con una actitud despectiva, prepotente, desafiante y temeraria,- no cumplir el fallo de la Sentencia de 12 de julio de 2.006, perjudicando con ello los legítimos derechos y expectativas del recurrente a ocupar un puesto de trabajo, para el que durante el procedimiento mantenido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ni el Tribunal ni la Administración ha acreditado y ni siquiera alegado que no esté capacitado, tratando de convertir a la postre en un pleito de contenido económico una petición de naturaleza muy distinta, como es la promoción profesional, valor que es el único que interesa al ejecutante.

Es más, entre los Acuerdos adoptados nada menos que por el Consejo General de la Emigración en el Pleno celebrado los días 26, 27 y 28 de abril de 2.006, se encuentra no sólo el de "solicitar el nombramiento de un Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en la Consejería de Ottawa", sino también el de "solicitar la apertura de Secciones de Trabajo y Asuntos Sociales, dotadas de sus correspondientes asistentes sociales permanentes en Montreal", (Doc. Núm. 11), acreditando claramente tales peticiones el interés y la necesidad de un fortalecimiento de las actividades de la Consejería en Canadá y no su supresión.

Por tanto, dicha actuación eliminatoria, lejos de constituir un legítimo uso de la potestad organizativa, constituye una auténtica desviación de poder, siendo inadmisible, precisamente ahora y no antes, la burda maniobra de proceder a declarar la supresión de la plaza, urdida en el trámite de ejecución de sentencia, con el único objetivo de impedir con ello la ocupación efectiva de la plaza de Ottawa por el recurrente.

Por tanto, el Real Decreto 1172/2007, de 10 de septiembre, por el que se suprime la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática Permanente de España en Canadá, -además de constituir desviación de poder al tratarse de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador, - es nulo de pleno derecho, puesto que afectando exclusivamente al recurrente, mediante él se pretende eludir el cumplimiento de la Sentencia de 12 de julio de 2006 . Y es que el citado Real Decreto afecta exclusivamente al recurrente y sólo a él perjudica por las siguientes razones: a) el puesto de Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Ottawa (Canadá), no está ocupado por ninguna persona, sino que está vacante; b) al concurso convocado para su cobertura se presentaron dos aspirantes; c) antes de la publicación de la resolución del mismo uno de ellos presentó su renuncia a participar y, en su caso, al puesto, por lo que sólo quedó un único candidato; d) el recurrente consiguió una sentencia anulatoria por la que, con retroacción de actuaciones al 30 de diciembre de 2.004, se condenaba a dictar una resolución en derecho suficientemente motivada; y, e) la supresión afecta exclusivamente al puesto de consejero, disponiéndose de forma expresa en el Real Decreto impugnado mantener todos los demás puestos de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en Ottawa, (Canadá).

Todo ello evidencia de forma clara que el único motivo de suprimir la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá es que el recurrente no pueda ocuparla, acreditando con ello la Administración, -en principio en la persona de la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales y a la postre en la de la Ministra de Administraciones Públicas,- no ya una actitud desafiante y rebelde a ejecutar la sentencia de 12 de julio de 2.006, sino una firme y abierta determinación y voluntad de no cumplir el fallo, de ignorar y menospreciar la autoridad del Tribunal, y de perjudicar los derechos del recurrente".

La pretensión que ejercita el actor es que se declare nulo el Real Decreto y se condene a la Administración demandada a mantener la plaza de Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Ottawa.

Opone el Sr. Abogado del Estado que: "Para el recurrente, esta disposición, supone una desviación de poder. Dice que, la Administración a fin de no cumplir la sentencia de 12 de julio de 2006, ha procedido a suprimir la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales, aparentemente en ejercicio de su potestad de autoorganización, pero en definitiva para eludir cumplir la sentencia, por lo que considera que estamos ante una desviación de poder. Que estamos ante un acto nulo de pleno derecho (arts. 103.4 y 108.2 de la

L.J.C.A ).

Esta parte considera que la medida contenida en el Real Decreto 1172/2007 aquí recurrido, tiene una lógica propia y responde a unas necesidades organizativas de las oficinas de representación de España en el exterior, en este concreto ramo, de asuntos laborales y sociales, propias y que nada tienen que ver con las vicisitudes que hayan podido haber en el concurso de traslado para ocupar la plaza que posteriormente ha sido suprimida, aunque, pueda pensarse y aparecer que exista una interrelación entre la situación procesal del recurrente en un concurso de traslado y la medida organizativa del Real Decreto impugnado.

El Real Decreto 904/2003, determina en su artículo 4 las funciones de las Consejerías, atribuyéndoles cometidos de carácter institucional, informativo y asistencial. También establece en su artículo 3, que la creación, modificación y supresión de las Consejerías se realizará por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa conjunta de los Ministros de Asuntos Exteriores y Trabajo y a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas.

Desde el punto de vista de la función asistencial, los colectivos de españoles más vulnerables no se encontraban ya en Europa ni en Estados Unidos o Canadá, sino en países latinoamericanos, donde las frecuentes crisis económicas que padecían y padecen y las deficientes prestaciones asistenciales con que cuentan, hacían necesario reforzar la estructura del Departamento para atender a las necesidades de los españoles residentes.

También debería prestarse especial atención a los países emisores de flujos migratorios hacia nuestro país: Marruecos, Ecuador, Colombia, etc., incrementando la presencia del Departamento en las representaciones diplomáticas.

Y por otro lado el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueban medidas para la potenciación de la acción exterior del Estado (Orden AEC/2783/2006, de 7 de septiembre), consideró oportuno, entre otros cambios, la supresión de la CTAS de Canadá y la creación en su lugar de una Sección de Trabajo y Asuntos Sociales.

El Real Decreto 1172/2007, de 10 de septiembre, por el que se suprime la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática Permanente de España en Canadá, forma parte por tanto del proceso por el que se procedió a esta reestructuración de las Consejerías dependientes del Departamento, para lograr adaptarlas a las nuevas circunstancias de cambios de la población española residente en el exterior y al crecimiento de la inmigración.

El propio Real Decreto 1172/2007 y su memoria justificativa explican los motivos por los que se procedió a la supresión de la Consejería de Canadá y a su posterior transformación en Sección, y el último párrafo de la misma señala cómo los créditos liberados con esta supresión permitirían, no sólo dotar a la Sección que iba a crearse en Canadá, sino también financiar la creación de otras Consejerías.

Ejemplos de dicho programa de racionalización de efectivos son además de la supresión de la Consejería de Canadá, la de la Consejería en los Países Bajos (Real Decreto 1173/2007, de 10 de septiembre ) y la de la Consejería en Australia (Real Decreto 88/2007, de 26 de enero ), la creación de una Consejería en Senegal (Real Decreto 1542/2006, de 15 de diciembre ), la de Ucrania (Real Decreto 7/2007, de 12 de enero ), la de Ecuador (Real Decreto 8/2007, de 12 de enero ), y la de China (Real Decreto 87/2007, de 26 de enero )".

Y concluye ese escrito afirmando que "la medida adoptada de supresión de la Consejería en Ottawa encaja en la potestad de organización de sus servicios que posee la Administración y no incurre en desviación de poder ni ese acto es nulo de pleno derecho. Si al recurrente se le causó un perjuicio patrimonial el mismo sería resarcible si concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial".

El recurso ha de estimarse. La Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

2.964/2.004 anunció una convocatoria pública para proveer distintos puestos de trabajo, por el procedimiento de libre designación, y entre ellos el aquí cuestionado de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá-Otawa. La norma por la que se regía esa convocatoria pública como resulta de la propia Orden, era el art. 20.1.b) de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificado en su redacción por la Ley 23/1.988, de 28 de julio cuyos requisitos cumplía la convocatoria.

Como resulta de los hechos que narra el demandante en el escrito rector del proceso y que se aceptan de contrario, para el puesto citado sólo concurrieron dos aspirantes el nombrado y el ahora recurrente. El adjudicatario consta acreditado en el expediente que antes de la resolución del procedimiento había hecho saber a la Administración, concretamente vía fax fechado en 21 de diciembre de 2.004 y dirigido a la Ilma. Sra. Subsecretaria del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que por motivos de índole profesional y laboral solicitaba ser excluido entre los aspirantes al puesto y, en su caso, su renuncia al mismo. Pese a ello en el BOE de 30 de diciembre de 2.004 se produjo el nombramiento del renunciante para el puesto en discusión.

Como ya sabemos esa resolución fue impugnada ante la Jurisdicción, recayendo en 12 de julio de

2.006 Sentencia firme que anuló la resolución que dispuso ese nombramiento al carecer el mismo de motivación alguna, disponiendo la Sentencia que se retrotrajeran las actuaciones al momento de dictar una nueva resolución procedente en derecho suficientemente motivada.

No es preciso insistir ahora en lo ocurrido entre julio de 2.006 y el momento en que la Administración tras sucesivos requerimientos de la Sala, a instancia todos ellos del recurrente, procedió, según ella, a cumplir la Sentencia. Para ello publicó en el BOE de 31 de julio de 2.007, la Orden TAS/2315/2.007 que tenía por objeto en cumplimiento de sentencia adjudicar puesto de trabajo de libre designación convocado por Orden TAS/2964/2.004, de 10 de septiembre. La Orden citada tras referirse al recurso interpuesto en su momento por el recurrente contra la Orden de 17 de diciembre de 2.004 "por la que se hacía pública la adjudicación del puesto de libre designación como Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá-Otawa a D. Gines, se dictó por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia de fecha 12 de julio de 2006, en cuya parte dispositiva se estimaba parcialmente el recurso interpuesto, dejando sin efecto la resolución de 17 de diciembre de 2004, debiendo dictarse resolución procedente en derecho suficientemente motivada.

La Providencia de 25 de enero de 2007 dictada por la misma Sala insta a la Administración a ejecutar la sentencia recaída, procediendo al inmediato y exacto cumplimiento de dicha Resolución en sus propios términos.

Este Ministerio, de conformidad con lo establecido en los artículos 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha dispuesto se cumpla en sus propios términos la expresada Sentencia y, en consecuencia, resuelve:

1. Dejar sin efecto la Resolución de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales, de 17 de diciembre de 2004, por la que se hacía pública la adjudicación del puesto de libre designación como Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá- Otawa a D. Gines .

2. Dictar, en sustitución de la anterior, nueva Resolución de adjudicación del puesto de libre designación de Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá-Otawa.

3. Nombrar a D. Gines como Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá-Otawa, con efectos de 3 de enero de 2005, una vez oído el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2 del R.D. 904/2003, de 11 de julio, por el que se regula la Administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior, candidato elegido por cumplir todos los requisitos y especificaciones exigidas en la convocatoria publicada por Orden TAS/2964/2004, de 10 de septiembre, así como por sus conocimientos, capacitación y experiencia que le acreditan como candidato idóneo para el desempeño del puesto que se le asigna, todo ello según lo dispuesto en los arts.

20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y 56 del R.D. 364/1995, de 10 de marzo, para la resolución de las convocatorias de puestos de trabajo cuya forma de provisión es, según la Relación de Puestos de Trabajo, la libre designación.

Madrid, 10 de julio de 2007. "El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, P.D. (Orden TAS/2268/2006, de 11 de julio), la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales, Belen ". La Orden a la que acabamos de referirnos tal y como resulta de su trascripción no llevó a cabo el cumplimiento de la Sentencia sino que simuló dar cumplimiento a la misma dictando otra Orden en la que anuló el nombramiento del designado, y tras mencionar los artículos que entendió pertinentes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa volvió a nombrar al mismo con efectos de la fecha que determinó, y tras manifestar que había oído al efecto al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y citando el Real Decreto 904/2.003 regulador de la Administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior y su art. 8.2 que se refiere al nombramiento y cese de los Consejeros, introdujo una fórmula estereotipada como pretendida motivación con referencia al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para proceder al mismo, (utilizando sin hacer referencia a ello la exigencia que recoge el art. 56.2 del Real Decreto 364/1.995 de 10 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado para esos nombramientos de libre designación) y tuvo por cumplida la Sentencia.

Con ese proceder la Administración burló la ejecución de la Sentencia en los términos en que venía obligada a hacerlo, provocando con esa conducta lo que el Tribunal Supremo ha venido calificando como "la insinceridad de la desobediencia disimulada que se traduce en cumplimiento defectuoso o puramente aparente, o en formas de inejecución indirecta, como son entre otras la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo". La conducta adoptada en este supuesto encaja en la reproducción total o parcial del acto anulado, o si se quiere, en la emisión de otro acto de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo. Y ello porque lo que hizo la Administración al afirmar que motivaba el nombramiento, al menos formalmente con la fórmula retórica y hueca que utilizó para no decir nada, fue no motivar de nuevo bajo la apariencia de hacerlo, pero, sobre todo, intentando mantener una ficción o apariencia de que dada la fecha en que se produjo el inicial nombramiento, no se conocía la renuncia al puesto efectuada por el aspirante elegido, algo que, casi tres años después era imposible dar por bueno, puesto que el deseo expreso del elegido de ser excluido entre los aspirantes al puesto y, en su caso, su renuncia al mismo, era conocida por la Administración y la mencionaba también la Sentencia que se decía ejecutar.

Una recta ejecución de la Sentencia hubiera obligado a anular el nombramiento anterior, y como consecuencia de la renuncia fehaciente del nombrado, designar al recurrente motivando adecuadamente esa decisión o, incluso, dejar sin cubrir el puesto declarando el concurso desierto expresando las razones por las que el recurrente no reunía los requisitos para desempeñar el cargo que pretendía ocupar.

En consecuencia esa Orden 2315/2007 contradecía el fallo de la Sentencia que la Administración estaba obligada a ejecutar en sus propios términos, y por ello la resolución citada era nula de pleno derecho de acuerdo con lo previsto en el número 4 del art. 103 de la Ley de la Jurisdicción que considera de ese modo "la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo" y así debió declararlo la Sala de instancia.

Ahora bien no es esa la cuestión que se debate en el recurso sino la de la pretendida nulidad del Real Decreto 1.172/2.007, de 10 de septiembre de 2.007, que "suprime la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática Permanente de España en Canadá". La disposición que mencionamos literalmente afirma que: "Las transformaciones que han tenido lugar en los últimos años en el orden internacional y el cambio de signo que se ha producido en los movimientos migratorios en nuestro país están obligando a reorientar la acción del Estado español en el exterior en general y la actividad que desarrolla la administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior, en particular, así como a racionalizar las estructuras y los recursos, humanos y materiales, existentes en la actualidad, y todo ello con el fin de adecuarlos a la situación real y cumplir de manera más eficaz y eficiente los objetivos de la acción exterior en general y la desarrollada en el ámbito de las competencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el marco de la unidad de acción, en particular.

En este contexto general, cumplidos los objetivos prioritarios que justificaron la creación de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales integrada en la Embajada de España en Ottawa, y teniendo en cuenta la conveniencia de racionalizar el gasto presupuestario destinado a la acción exterior por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, resulta aconsejable la supresión de la citada Consejería, si bien manteniendo una estructura administrativa que garantice la atención adecuada, en el ámbito de competencias del indicado Ministerio, de las necesidades de la colonia española residente en Canadá.

En su virtud, al amparo de lo establecido en el artículo 3 del Real Decreto 904/2003, de 11 de julio, por el que se regula la Administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior, a iniciativa conjunta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación y de Trabajo y Asuntos Sociales, y a propuesta de la Ministra de Administraciones Públicas y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 7 de septiembre de 2007, dispongo:

Artículo único. Supresión de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática Permanente de España en Canadá.

Se suprime la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática Permanente de España en Canadá.

Disposición Adicional única. Asistencia a la población emigrante española residente en Canadá.

1. Las funciones de asesoramiento, asistencia y apoyo que se venían prestando a la población emigrante española residente en Canadá desde la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales se seguirán prestando desde la Misión Diplomática Permanente de España en Ottawa, que podrá contar para ello con una Sección de Trabajo y Asuntos Sociales que, con independencia de su adscripción orgánica, dependerá funcional, administrativa y presupuestariamente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

2. El personal que actualmente presta servicios en la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales que se suprime seguirá prestando los indicados servicios en las condiciones que venía haciéndolo hasta ahora. Asimismo, los puestos de trabajo existentes en la actualidad continuarán subsistiendo y serán retribuidos con cargo a los mismos créditos presupuestarios, en tanto no se modifique la relación de puestos de trabajo vigente actualmente.

3. Los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación y de Trabajo y Asuntos Sociales determinarán, dentro de sus respectivas competencias, la forma en que se instrumentará lo dispuesto en el apartado anterior, si bien la creación o modificación, en su caso, de los correspondientes puestos de trabajo, así como la determinación de sus características retributivas corresponderá a la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR).

Disposición Final primera . Facultades de desarrollo.

Se autoriza al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para desarrollar, en el ámbito de sus competencias, lo previsto en este Real Decreto.

Disposición Final segunda . Entrada en vigor.

El presente Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»".

Si esta es la cuestión a dilucidar, cuanto con anterioridad hemos expuesto en torno al devenir de los acontecimientos ocurridos desde que se anunció por medio de la Orden TAS/2964/2004, de 10 de septiembre, la convocatoria pública para proveer puestos de trabajo, por el procedimiento de libre designación, y entre ellas la de Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá- Otawa, hasta la supresión de la misma, constituye elemento indispensable, con lo que se añadirá, para determinar si como anticipamos es procedente la estimación del recurso interpuesto.

Ofrece el demandante un dato de interés como es el documento que presenta relativo a los acuerdos adoptados por el VI Pleno del IV mandato del Consejo General de la Emigración celebrado en Santa Cruz de Tenerife los días 26, 27 y 28 de abril de 2.006. En el apartado I. En materia de derechos civiles y participación, en el número 1.10 se hace referencia a las Consejerías de Trabajo y Asuntos Sociales. Y en ese apartado puede leerse que "el Consejo General de la Emigración solicita: " a) que a la mayor urgencia se cubran las vacantes en la sección de Trabajo y Asuntos Sociales de Cuba;

2. la dotación de asistentes sociales permanentes en la Sección de Trabajo y Asuntos Sociales de Uruguay;

3. la apertura de Secciones de Trabajo y Asuntos Sociales, dotadas de sus correspondientes asistentes sociales permanentes en Paraguay, Bolivia y Montreal;

4. que se eleve al rango de Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales la Sección de Trabajo y Asuntos Sociales de Cuba; e) el nombramiento de un Consejero de Trabajo y Asuntos Sociales en la Consejería de Ottawa;

6. la dotación de personal bilingüe a las Consejerías de Trabajo y Asuntos Sociales de Países Bajos y designación de un Consejero a la mayor brevedad posible".

Obsérvese que esa solicitud que efectúa ese órgano consultivo, hoy sustituido por el Consejo General de la Ciudadanía Española en el Exterior, se produce un año y medio después de haberse convocado la vacante de Otawa, y en ella se pretende que se nombre un Consejero, cuando según el Ministerio esa plaza se había cubierto mediante la resolución de 17 de diciembre de 2.004 por la que se designaba para el puesto al aspirante que había renunciado al mismo, y esa pretensión se dirigía a la Administración, menos de tres meses antes de que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anulase aquel nombramiento.

En el expediente administrativo incorporado a los autos, existe un amplio documento del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales denominado Potenciación de la Acción Exterior del Estado y que recoge el que se denomina programa específico relativo al ámbito de competencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales cuya fecha no consta y que es consecuencia de la Orden AEC/2783/2006, de 7 de septiembre, que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2.006, que aprobó medidas para la potenciación de la acción del Estado en el exterior.

Del contenido de este documento se deduce que toma como referencia el día 30 de noviembre de

2.006, de modo que a esa fecha establece los que denomina mapas actual y futuro de las Consejerías de Trabajo y Asuntos Sociales, y así en el mapa 1 el de la situación a esa fecha al referirse al continente americano se afirma que: " Teniendo en cuenta los cambios experimentados en los países de Iberoamérica, tanto en lo referente a la cuantía y composición de las colectividades de españoles, como a los procesos de integración o de relaciones subregionales en estos países y las prioridades en materia de cooperación al desarrollo, y el aumento de los flujos migratorios desde los indicados países hacia el nuestro, se consideran oportunos lo siguientes cambios:

-Canadá: Se prevé la supresión de esta CTAS y la creación en su lugar de una Sección de Trabajo y Asuntos Sociales".

De ese modo ya en el cuadro 1 que refleja ese mapa en América aparece la Consejería en Canadá mientras que en el cuadro 2 que establece el nuevo mapa en América desaparece como país con Consejería Canadá, y existe una Sección de Trabajo y Asuntos Sociales en Ottawa.

Por lo que hace a la tramitación del Real Decreto 1.172/2.007, de 10 de septiembre, en el expediente existe una memoria justificativa en la que se ofrecen las razones que aconsejan suprimir la Consejería en Canadá y sustituirla por una Sección de Trabajo y Asuntos Sociales. En síntesis la memoria pone de relieve la evolución decreciente en ese país de la población española emigrante, el hecho de que exista ya una población española de segunda y tercera generación que permite entender que los objetivos de la Consejería se han cumplido y no justifica el mantenimiento de la estructura que exige su permanencia. Se inspira también en principios de austeridad y racionalidad que no aconsejan mantenerla. Pero, a su vez, afirma que "con el fin de seguir atendiendo adecuadamente, en el ámbito de las competencias de este Ministerio, las necesidades de la colonia española residente en Canadá, y con el objetivo de garantizar que no disminuya el nivel de gestión real derivado de dichas necesidades, este Ministerio, de conformidad con la Disposición Adicional segunda del R.D. 426/1993, de 26 de marzo, por el que se regulan las Secciones de Trabajo y Asuntos Sociales de las Oficinas Consulares, pondrá a disposición de la Misión Diplomática Permanente de España en Canadá los recursos necesarios para que pueda ser creada una Sección de Trabajo y Asuntos Sociales en dicha Misión Diplomática".

La memoria económica justifica la bondad del Real Decreto señalando que "los créditos liberados por la supresión de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá se destinarán a la creación de la Sección de Trabajo y Asuntos Sociales que figura prevista en el presente Real Decreto y, en su caso, lo sobrante a compensar los gastos derivados de la creación de otras Consejerías de Trabajo y Asuntos Sociales que resulten más necesarias.

Como consecuencia de la supresión de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá, se liberarán de forma inmediata los siguiente créditos anualmente:

- Gastos de Personal: - 1 Consejero nivel 28: 45.879,20 #".

El proyecto de Real Decreto fue informado por el Ministerio de Asuntos Exteriores que, sin embargo, hizo atendiendo al informe que había recibido de la Embajada de España en Canadá la siguiente observación: "1.- Se enfatiza en la importancia de mantener una estructura administrativa que garantice de forma satisfactoria la atención a los distintos colectivos que en la actualidad componen la emigración española en Canadá: el emigrante tradicional que se instaló en este país en los años 50 y 70, sus descendientes, y un tercer grupo que lo forma la nueva emigración de profesionales. Estos tres perfiles de españoles en Canadá requieren acciones diferenciadas de asesoramiento, asistencia y apoyo, que hasta este momento se han venido prestando, y que en los últimos años dichas acciones se han visto mermadas, al haber quedado la plantilla de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales reducida a dos personas.

Por otra parte, se insiste, también en que las dimensiones geográficas de Canadá y la relativa dispersión de los ciudadanos españoles en cuatro grandes centros urbanos imponen una organización administrativa no homologable con la existente en Europa, donde, por las extensiones más reducidas de los países, se pueden atender perfectamente las necesidades de los distintos colectivos en el curso de una misma jornada.

Por lo que para una eficaz labor de la sección de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática Permanente de España en Ottawa, se deberá proveer de una suficiente dotación por las razones indicadas".

Como es lógico, si se lee con atención el informe del Embajador de España en Canadá al que se remite el Ministerio de Exteriores fechado en 28 de febrero de 2.007, el mismo revela que el informante acepta que se suprima la Consejería y se cree la Sección, pero muestra con evidencia la preocupación por la situación que se crea a la población emigrante y sostiene que una vez rebajado el rango, sin embargo los medios han de ser incrementados puesto que las circunstancias demográficas de la colonia española y las geográficas del país así lo requieren, y de igual manera se remite también el embajador a las peticiones que se había hecho por los residentes en Canadá en el Pleno del Consejo General de la Emigración no sólo de que se cubriese la vacante de Consejero en Ottawa sino que además se estableciese una Sección en Montreal.

Pues bien, llegado a este punto es ahora el momento de justificar porque la Sala estima el recurso y anula el Real Decreto impugnado. La razón que nos conduce a ello es que como sostiene el recurrente la supresión de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática de España en Ottawa aún aparentemente conforme a derecho, estuvo viciada de desviación de poder para conseguir, en último término, que no fuera designado para la misma el recurrente.

Como dice el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción "la sentencia estimará el recurso contencioso administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de ese vicio expresa que el mismo concurre cuando la Administración en el ejercicio de potestades administrativas que le son propias, y no sólo las discrecionales, usa las mismas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico, y para apreciarlo ha de desprenderse su existencia de actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad desviada hasta formar en el Juzgador la convicción de su concurrencia, teniendo en cuenta el principio de legalidad de los actos administrativos, como presunción iuris tantum de que la Administración actúa siempre de buena fe y con arreglo a Derecho. Por tanto la desviación de poder no exige, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena de su existencia, pero tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

Atendiendo a lo expuesto la Sala alcanza en este supuesto concreto la convicción de que en el mismo la Administración incurrió en desviación de poder porque aún reconociendo que la supresión de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en discordia sea conforme a derecho, la decisión de suprimirla se adoptó en el momento en que se hizo para frustrar la obligación que la Administración tenía de resolver tras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de julio de 2.006 la convocatoria publica realizada mediante la Orden TAS/2964/2004 para cubrir entre otras esa plaza vacante.

Para obtener esa convicción el Tribunal ha valorado cuanto aconteció entre el momento de la convocatoria y la supresión del puesto de Consejero en Ottawa, y la burda y desleal maniobra de tener por ejecutada la Sentencia volviendo a nombrar a quien había renunciado al puesto. Cuando debió una vez firme la Sentencia resolver lo procedente y, como anticipamos, incluso motivándolo haber dejado desierta la convocatoria. Lejos de ello se esperó a dar cumplimiento aparente a la Sentencia del modo en que se hizo con fecha 31 de julio de 2.007 cuando ya era inminente la publicación del Real Decreto recurrido que suprimió la Consejería.

Apoyamos nuestra convicción en un supuesto muy similar en el que el Tribunal Constitucional concedió el amparo frente a una inejecución de una Sentencia firme en relación con el nombramiento para la oficina de turismo de la ciudad de San Francisco, oficina que quedó sin competencias al trasladarse la sede a la ciudad de los Ángeles. Sentencia de 28 de octubre de 1.987 .

De conformidad con lo dispuesto por el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos expresa condena en costas a ninguna de las partes.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN