STS, 15 de Febrero de 2010

El 27 de marzo de 2009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, en los autos nº 830/07 , seguidos a instancia de Dª Guadalupe , contra dicha recurrente, las empresas ATTEMPORA ETT, S.L., VEDIOR TRABAJO TEMPORAL ETT, S.A., HORECCA STAFFING SERVICES ETT, e INEUROPA HANDLING MADRID UTE, sobre reconocimiento de derecho. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A.U. PASARELAS BARAJAS UTE, contra la sentencia dictada en 9 de abril de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de Madrid, en los autos núm. 830/07 , seguidos a instancia de Dª Guadalupe , contra las empresas ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A.U. PASARELAS BARAJAS UTE, ATTEMPORA ETT, S.L., VEDIOR TRABAJO TEMPORAL ETT, S.A., HORECCA STAFFING SERVICES ETT, S.A. e INEUROPA HANDLING MADRID UTE, en materia de reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la parte recurrente llevó a cabo como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS)".

La sentencia de instancia, de 9 de abril de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº

18 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Dª Guadalupe ha suscrito contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción para prestar servicios en la empresa usuaria INEUROPA HANDLING MADRID UTE, como Agente de Servicios Auxiliares de Pasarela. ----2º.- Suscribió contrato con VEDIOR TRABAJO TEMPORAL ETT, S.A. para "Preparación de la nueva actividad de Pasarelas" (folio 41) desde 26 a 28 de enero de 2004. Firma finiquito (folio 62); desde 30 de enero a 15 de febrero para "Conducción de pasarelas en el Aeropuerto de Barajas" (folio 42); prórroga hasta 1.3.2004; firma finiquito (folio 66); del 2 al 16 de marzo; prórroga hasta 31 de marzo de 2004; firma finiquito (folio 70); contrato del 1 al 15 de abril, prórroga hasta 30 de abril, firma finiquito (folio 74); contrato del 1 al 15 de mayo, prórroga hasta 30 de mayo; contrato del 31 de mayo al 14 de junio, prórroga hasta 29 de junio, firma finiquito (folio 82). La E.T.T. le comunicó a la terminación de cada contrato, y en su caso la prórroga, la terminación del contrato (folios 63, 67, 71, 83). Suscribió contrato eventual con HORECCA STAFFING SERVICES ETT, SAU para apoyar al Departamento de Servicios Auxiliares por temporada de vacaciones estivales, duración del 30 de junio a 29 de septiembre. Se prorroga hasta 29 de diciembre de 2004. Contrato del 30 de diciembre de 2004 a 31 de enero de 2006 como "Apoyo al Departamento de Servicios Auxiliares provocado por un aumento de vuelos como consecuencia de la incorporación de nuevos clientes" (folio 54). Suscribió con ATTEMPORA ETT, S.L. contrato eventual del 1 de febrero al 30 de abril de 2005. ----3º.- El 21.3.2005, suscribió contrato por obra con INEUROPA HANDLING MADRID UTE para "Conducción de pasarelas de embarque en el Aeropuerto de Madrid-Barajas (Expediente MAD 183/2003 de A.E.N.A.), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" (folio 56). El 14.1.2006, se le notifica: "Le comunicamos que con fecha 28 de enero de 2006, finaliza el contrato de trabajo por obra o servicio por usted firmado en fecha 21/03/2005 con la empresa INEUROPA HANDLING. Dicha finalización de contrato está ligada a la finalización del expediente 183/03, que otorgaba a esta empresa la actividad de conducción de pasarelas en el Aeropuerto de Madrid Barajas. La extinción que, por la presente, le comunicamos tomará efectos desde el día antes mencionado, fecha a partir de la cual tendrá a su disposición en el Departamento de Personal la documentación correspondiente". (Folio 100 ). Firma finiquito y percibe por terminación del contrato como indemnización 248,38 euros (folio 102). En el alta en Seguridad Social consta como empresa ACCIONA SA FRAPORT AG FRANK AIPORT (folio 39). ----4º.- El 29 de enero de 2006, suscribe contrato de obra con ACCIONA AIRPORT SERVICES SAU PASARELAS BARAJAS UTE, para "Conducción de pasarelas de embarque en el Aeropuerto de Madrid-Barajas (Expediente MAD 423/05 de A.E.N.A.), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" (folio 57). El 21 de diciembre de 2007 se firma contrato indefinido (folio 60). ----5º.- La UTE INEUROPA-HANDLING MADRID está constituida por INVERSIONES EUROPA-INEUROPA, S.A., PLUGHAFEN FRANK FURT MAIN AG, ENTRECANALES Y TAVORA, S.A., CUBIERTAS Y MZOV, S.A.; estas últimas empresas están fusionadas por absorción de CUBIERTAS DE EUR, S.A. y ENTRECANALES Y TAVORA, S.A. y cambia su denominación a GRUPO ACCIONA, S.A."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Previa desestimación de las excepciones alegadas, se declara el derecho de Dª Guadalupe a que se le reconozca la antigüedad como tiempo de servicios desde el 26.1.2004, debiendo ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A.U. PASARELAS BARAJAS U.T.E. estar y pasar por esta declaración. Se absuelve a las demás codemandadas por no ser las empleadoras actuales de la parte actora".

La Procuradora Sra. Berriatua Horta, en representación de la empresa ACCIONA

AIRPORT SERVICES S.A.U. PASARELAS BARAJAS UTE, mediante escrito de 21 de mayo de 2.009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2.008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo establecido en el Capítulo XI del Primer Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling).

Por providencia de esta Sala de 29 de octubre de 2.009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La actora prestó servicios, desde el 26 de enero hasta el 31 de octubre de 2004, para la empresa Ineuropa Handling UTE a través de diversas empresas de trabajo temporal y mediante contratos temporales que la sentencia de instancia considera que "no respondían a ese carácter". El 21 de marzo de 2005 suscribió contrato por obra o servicio determinado con la entidad mencionada para el trabajo en la conducción de pasarelas de embarque en el Aeropuerto Madrid-Barajas hasta que se le comunicó la extinción de este contrato con efectos de 28 de enero de 2006 por terminación de la concesión. El 29 de enero de 2006 la actora suscribió contrato por obra o servicio determinado con Acciona Airport Services S.A.U. Pasarelas Barajas UTE para la conducción de pasarelas de embarque en el Aeropuerto de Madrid Barajas. El 21 de diciembre de 2007 las partes firmaron un contrato indefinido. La actora en las presentes actuaciones reclama que se le reconozca el derecho a ostentar su antigüedad desde el 26 de enero de 2004. Esta pretensión se funda en que, como se afirma en el hecho probado quinto, "debieron subrogarme con la nueva contratista -Acciona Airport Services- por el traspaso de actividad a la nueva UTE, ya que reunía los requisitos para ello de conformidad con lo establecido en el capítulo XI del Convenio Colectivo de Handling".

La sentencia recurrida ha confirmado el pronunciamiento de instancia estimatorio de la demanda, razonando en síntesis, en lo que a efectos del presente recurso interesa, que: 1º) la acción de la actora no ha prescrito por el transcurso de un año desde la extinción del contrato de trabajo con Ineuropa Handling UTE, porque se trata de reivindicar una condición personal de futuro mientras subsiste el contrato de trabajo, y 2º) no procede la limitación de la antigüedad reconocida a 21 de marzo de 2005 - fecha del primer contrato directo con la mencionada Ineuropa Handling-, porque a efectos de la subrogación convencional resulta computable el tiempo de servicios acreditado para la anterior empleadora mediante contratos temporales fraudulentos.

Contra estos pronunciamientos recurre la demandada Acciona Airport Services, aportando como sentencias contradictorias para el primer motivo, relativo a la prescripción, la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 1 de diciembre de 2008 y para el segundo, sobre la limitación de la antigüedad, la sentencia de la misma Sala de 22 de septiembre de 2008 . Debe apreciarse la contradicción que se alega y que no se ha cuestionado de contrario, porque los supuestos que deciden las sentencias de contraste son en lo sustancial iguales a los de la sentencia recurrida, mientras que las decisiones en los puntos aquí controvertidos son opuestas. La sentencia 1 de diciembre de 2008 aprecia la prescripción, porque entiende que, al reclamar la antigüedad, se está impugnando el contrato realizado con Acciona que debió ser una subrogación en las condiciones del anterior y no una nueva contratación. Por su parte, la sentencia 22 de septiembre de 2008 señala que no estamos ante una sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino ante un régimen se subrogación especial regulado en un convenio colectivo, por lo que la nueva contratista no está obligada a reconocer una antigüedad más amplia que la que procede de conformidad con el convenio, asumiendo la responsabilidad por eventuales incumplimientos de aquella empresa.

Antes de entrar en el análisis de los motivos que se plantean es necesario realizar algunas precisiones, porque recursos similares planteados por la misma recurrente han sido ya desestimados por las sentencias de 1 de diciembre de 2009 (recurso 951/2009) y 21 de enero de 2010 (recurso 13336/2009 ). En estos casos la desestimación se funda en que realmente no ha existido cambio dentro del ámbito laboral a través de una subrogación a la vista de que Ineuropa forma parte de la demanda UTE Acciona Airport y, por tanto, se mantiene la unidad empresarial. Pero en el presente recurso este criterio no puede aplicarse y ello por dos razones. La primera, porque el fundamento de la pretensión tal como se formuló en la demanda y se ha mantenido a lo largo del proceso consiste en afirmar que la antigüedad reclamada es la que procede en virtud de la subrogación convencional regulada en el Convenio Colectivo de Handling. Así lo establece la actora en el hecho quinto de la demanda cuando señala que la antigüedad que solicita procede porque "debieron subrogarme con la nueva contratista, ya que reunía los requisitos para ello de conformidad con lo establecido en el capítulo XI del Convenio Colectivo". La sentencia de instancia acepta este planteamiento y estima la demanda porque "la actora cesa en INEUROPA HANDLING (...) y pasa por subrogación a ACCIONA, quien le tenía que respetar el tiempo de servicios prestados con anterioridad en virtud de la subrogación". Lo mismo sucede en suplicación que en los motivos que aquí interesan: el segundo relativo a la prescripción y el que con la denuncia la infracción de los artículos 61 y siguientes del Convenio Colectivo de Handling sostiene que habría que estar a la antigüedad reconocida en Handlig Ineuropa Madrid UTE -desde 21 de marzo de 2005- no plantean la unidad del vínculo empresarial en su formulación por la parte recurrente. Es cierto que en el escrito de impugnación la parte recurrida formula algunas indicaciones en el sentido de que las empresas a lo largo de la prestación de servicios son siempre las mismas, con lo que se introduce un argumento de unidad empresarial o de posición empresarial plural. Pero se trata de alegaciones genéricas que además no fundaron la pretensión de la actora en el momento oportuno.

En el fundamento jurídico cuarto la sentencia recurrida afirma que existe una unidad empresarial entre la entidad demandada y Ineuropa Handling UTE Madrid, pero lo cierto es que, en primer lugar, esta afirmación sólo se emplea para responder al motivo tercero, que denunciaba el artículo 6.4 del Código Civil en relación con la Ley 14/1994 , infracción que no vuelve a denunciarse en este recurso y que introduce además un elemento de decisión ajeno al fundamento de la pretensión deducida. Por otra parte, en los fundamentos posteriores la sentencia recurrida vuelve a basar su decisión sobre el reconocimiento de la antigüedad solicitada en la aplicación del régimen convencional y concretamente en el artículo 67 D del I Convenio Colectivo de Handling. En segundo lugar, es claro que si se tiene en cuenta a efectos decisorios la unidad de empresa no existiría contradicción, pues los datos fácticos que sobre este particular se recogen en la sentencia recurrida no se contienen en las sentencias de contraste en las que esta cuestión no se ha planteado. Por último, los hechos sobre los que se aprecia la unidad de empresa en la sentencia recurrida no son concluyentes. En efecto, los que recoge el fundamento jurídico son mera transcripción de otra sentencia -la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid 6 de febrero 2009 (recurso 4. 6367/2008 )- y sólo indican que una empresa, Cubiertas y MZOV, absorbe a otras y cambia su denominación por la de Grupo Acciona, S.A. Pero aquí no se trata del Grupo Acciona SA, sino de Acciona Airport Services S.A.U. Pasarelas Barajas UTE, sin que conste entre ellos haya más relación que la palabra Acciona. Estos datos se repiten en el hecho probado quinto, en el que se indica que "La UTE INEUROPA-HANDLING MADRID está constituida por INVERSIONES EUROPA-INEUROPA S.A., PLUGHAFEN FRANKFURT MAIN AG, ENTRECANALES y TAVORA, S.A.; estas últimas empresas están fusionadas por absorción de CUBIERTAS DE EUR, S.A. y ENTECANALES y TAVORA, S.A. y cambia su denominación a GRUPO ACCIONA, S.A.". Pero no se precisa cuál es la composición del Grupo Acciona y tampoco hay precisión alguna sobre las empresas que integran la entidad demandada, ni su eventual relación con ese grupo y, desde luego, no hay constancia de que Ineuropa Handling UTE forme parte de la entidad demandada en este proceso, que no es el Grupo Acciona, SA, sino ACCIONA AIRPORT SERVICES S.A.U. PASARELAS BARAJAS UTE.

La respuesta de la Sala debe ceñirse, por tanto, a los términos del recurso y al alcance de la contradicción acreditada que se produce únicamente en los dos temas que ahora se plantean: la prescripción de la acción y la aplicación del régimen convencional de reconocimiento de la antigüedad en caso de subrogación.

El problema de la prescripción es objeto del motivo primero que denuncia la infracción del artículo

59.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que la acción está prescrita y su rechazo se impone por dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad, como ha señalado con acierto la sentencia recurrida, que cita nuestra sentencia de 10 de diciembre de 1992 , conforme a la que "la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven". No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con Ineuropa Handling UTE, porque lo que prescribe es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con ACCIONA que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación.

En este sentido conviene precisar que el caso que se decide es distinto del que resolvieron nuestras sentencias de 14 de mayo de 2004 y 5 de diciembre de 2005 , porque lo que sostiene la actora para fundar su pretensión es que existe subrogación y no un nuevo contrato con extinción del anterior, mientras que en las sentencias citadas de esta Sala la pretension es la contraria, pues consiste en negar la transmisión de empresa y la sobrogación, con la finalidad de mantener el vínculo con la primera entidad. Aquí lo que se pide es justamente lo contrario, es decir, que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable. Pero si ha existido subrogación no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total.

El motivo segundo denuncia la infracción del artículo 61 y siguientes del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en tierra en aeropuertos ("handling") (BOE 18 de julio de 2005), con modificaciones posteriores que se publicaron en el BOE de 17 de julio de 2006. La denuncia se centra en el artículo 67 y, en particular, en su apartado D), que regula el régimen de subrogación convencional, alegando que aunque se acepte que "debió producirse ese proceso de subrogación... tampoco procedería la estimación de la demanda". Hay que aclarar que el régimen de la subrogación no es aquí el que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a partir de una transmisión de empresa, que tampoco se ha alegado, ni puede en principio apreciarse ni en su delimitación legal en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni en la modalidad de sucesión en la actividad con asunción de plantilla, que esta Sala ha aceptado en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como puede verse en nuestras sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 . Hay que estar, por tanto, a los términos que prevé el convenio, el cual en su artículo 67.D ) establece que a "los trabajadores procedentes de la empresa cedente ... les será de aplicación el convenio colectivo o acuerdo de la empresa cesionaria", aunque ésta deberá respetarles los siguientes derechos: "1) la percepción bruta anual, en caso de realizar las mismas variables", salvo que las percepciones económicas de la empresa cesionaria sean más favorables, 2) la antigüedad, aunque "sólo a efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador" y 3º) "los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa hasta que se perfeccionen", aunque, una vez consolidados estos derechos, "comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria".

De este régimen se deduce claramente que no hay un reconocimiento general de la antigüedad acreditada en la empresa originaria, sino dos regímenes, uno aplicable a los derechos económicos que pueden relacionarse con el complemento personal de antigüedad y otro para la denominada antigüedad a efectos indemnizatorios. Para la denominada antigüedad a efectos indemnizatorios no hay ninguna limitación en el sentido de que sólo pueda computarse la que estuviese formalmente reconocida por la empresa, por lo que no cabe entender que existe esa limitación del efecto subrogatorio, que en principio debe afectar a todas las condiciones de trabajo. Más discutible resulta la mención a los derechos económicos de la antigüedad porque la norma convencional parte del reconocimiento de "la percepción económica bruta anual", en la que lógicamente estaría incluida la antigüedad ya reconocida a estos efectos en la empresa de origen; a la que ha de añadirse la que se derive de los derechos en curso de consolidación. Por ello, puede parecer que estamos ante la recepción de un concepto formal de antigüedad: por una parte, la retribución ya acreditada o en curso de acreditarse por este concepto en la empresa de origen y, por otra, la antigüedad que comience a acreditarse en su momento en la empresa de incorporación. Pero un examen más detenido de la norma muestra que esta distinción no limita necesariamente la antigüedad que pueda reconocerse en la empresa de origen en el sentido de que el trabajador afectado podrá reclamar la que le corresponda -antes o después de la subrogación- con la consiguiente proyección en la retribución que tendrá que abonar la nueva empresa, aunque su proyección se realizará sobre la percepción por antigüedad ya acreditada o la que esté en curso de adquisición en la empresa de procedencia. La limitación del cómputo de la antigüedad real sólo podría surgir de un pronunciamiento del convenio en ese sentido; pronunciamiento que no se contiene en la regulación convencional examinada. Es cierto que el convenio se refiere a la antigüedad reconocida en la empresa de origen, pero lo hace en el art. 68 a efectos de regular la preferencia para la subrogación; no para limitar el reconocimiento a la antigüedad reconocida formalmente por la empresa de origen. Lo mismo cabe decir del artículo 71 del Convenio que se refiere a la antigüedad entre los datos de la relación que debe facilitar el operador saliente al entrante, pero que no implica limitación alguna en relación con el derecho del trabajador afectado a hacer valer su antigüedad real. En cuanto a la referencia que realiza la parte recurrente a los acuerdos de la Comisión Paritaria se trata de una remisión genérica y en gran medida indeterminada, pues tales acuerdos no se han incorporado a los hechos probados.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir y condena en costas de la parte recurrente en los términos del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.