STSJ País Vasco , 5 de Abril de 2005
| Ponente | MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:1474 |
| Número de Recurso | 2988/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Litigios sobre cantidades RECURSO Nº: 2988/04 N.I.G. 48.04.4-04/003598 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 5 de abril de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, D. JAIME SEGALES FIDALGO y Dª MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por DIANA PROMOCION S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha nueve de Septiembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre CNT (CANTIDAD), y entablado por Elisa frente a DIANA PROMOCION S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- La demandante Dña. Elisa , mayor de edad con DNI nº NUM000 presta servicios para la entidad DIANA PROMOCION S.A. en virtud de sucesivos contratos de trabajo en la modalidad de obra o servicio determinado con categoría profesional de merchandising, en los siguiente periodos y jornada semanal:
del 28-8-00 al 4-10-00(24 h)
8-11-00 a 31.12.00(24 h)
2-1-01 al 1-4-01 (40 h)
28-7-02 al 27-10-01(18 y 24 h)
31-8-01 al 30-11-01(24 h)
1-12-01 al 30-4-02(24 h)
La entidad demandada DIANA PROMOCION S.A. que se dedica a la actividad de reposición y promoción de productos en hipermercados y grandes superficies venía aplicando a sus trabajadoras el Convenio Colectivo Nacional de Promoción, degustación y Merchandising y Distribución de Muestras publicado en el BOE de 17 de mayo de 1988 .
En los contratos de trabajo formalizado por las partes pactaron que el trabajador percibirá una retribución total de 2.155 (ó 2255 ó 2295) ptas brutas día que se distribuye en los siguientes conceptos salariales: salario base, plus transporte, plus voluntario, parte proporcional de pagas extras. Se establece como centro de trabajo hipermercados y grandes superficies. En algunos de los contratos en relación a la jornada se establecía que la jornada de trabajo será de 92 horas al mes siendo esta jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo equiparable, en cualquier caso dicha jornada es inferior a la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación Nacional de Merchandising de 40 horas o en defecto de la jornada máxima legal.
El Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de Bizkaia publicado en el BOB de 1-6-01 con vigencia para los años 2000 y 2001 establece en su art.1 como ámbito de aplicación que: afecta a todas las empresas y trabajadores dedicados a comercio de alimentación, tanto mayoristas como minoristas, así como a las empresas de merchandising y sus trabajadores entendiendo por tales aquellas que tengan como actividad la promoción y la exhibición, demostración, degustación y reposición de productos en empresas dedicadas total o parcialmente a la distribución de productos de alimentación. El salario base a jornada completa para la categoría de reponedor era para el año 2000 de 112.256 ptas. y para el año 2001 de 123.461 ptas.
Con fecha 18 de septiembre de 2001 la Asociación de Empresas de Merchandising y Animación de Ventas-AEMAV presentó demanda frente a LAB, UGT, ELA y CEBEK sobre impugnación de convenio colectivo pretendiendo la nulidad por ilegal del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Alimentación de Bizkaia suscrito el 7-5-01 y publicado en el BOB el 1-6-01 en la concurrencia prohibida por el art.84 del ET al existir un ámbito de regulación común con el Convenio Colectivo Nacional para las empresas de Promoción, degustación y Merchandising y Distribución de Muestras como era el sector de merchandising, dando lugar a los autos nº 553/01 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, que por sentencia de 16 de enero de 2002 desestimó la demanda declarando la legalidad del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Alimentación de Bizkaia. Esta sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo social del TSJ de País Vasco de 9 de julio de 2002, recurso 1381/2002 .
Mediante auto de la Sala de lo Social del TS de 9 de abril de 2003 se inadmitió a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AEMAV contra la anterior sentencia.
Con fecha 30-6-03 la Asociación de Empresas de Merchandising y Animación de Ventas-AEMAV presentó demanda frente a LAB, UGT, ELA, CCOO y CEBEK solicitando se declare la ilegalidad del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Alimentación de Vizcaya para los años 2002 a 2004 publicado en el BOB de 6-7-03 por cuanto la Asociación empresarial que ha formado la comisión negociadora del citado convenio CEBEK carece de la legitimación inicial exigida por el art.87.3 ET para negociar en nombre de las empresas de merchandising y por haberse excluido injustificadamente a AEMAV de la negociación del citado convenio. Esta demanda dio lugar a los autos 524/03 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que por sentencia de 21 de noviembre de 2003 desestimó la demanda confirmada por la Sala de lo social del TSJ de País Vasco en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, recurso 688/04 .
La cantidad percibida por la actora en el periodo de enero de 2000 a diciembre de 2001 por salario base y prorrata de pagas extras son las siguientes:
Año 2000 agosto: 49,04 euros septiembre: 318,76 euros octubre: 36,76 euros noviembre:220,65 euros diciembre: 281,95 euros + 37,08 euros por vacaciones no disfrutadas AÑO 2001 :
enero: 520,36 euros febrero: 499,54 euros marzo: 145,70 euros; incapacidad temporal desde el día 9.
abril: 131,59 euros vacaciones no disfrutadas mayo:0 junio:0 julio: 18,75 euros agosto: 196,89 +12,50 euros septiembre: 312,53 euros octubre:325,03 euros noviembre: 312,53 euros diciembre: 287,52 euros OCTAVO .- La actora presentó papeleta de conciliación el 31 de mayo de 2002 habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 21 de junio de 2002 con el resultado de sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Elisa contra la entidad DIANA PROMOCION S.A. , debo declarar y declaro de aplicación a la relación laboral entre las partes el convenio colectivo del comercio de alimentación de Vizcaya 2000-2001, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 2639,21 euros, que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La Sra. Elisa , que había prestado servicios con la categoría profesional de merchandising por cuenta de la empresa Diana Promoción S.A. dedicada a la actividad de promoción y reposición de productos en hipermercados y grandes superficies durante diversos periodos de tiempo comprendidos entre Agosto de 2000 y Abril de 2002 en los que sus funciones consistieron en la reposición de artículos de alimentación en los centros de trabajo clientes de su empleadora formalizó demanda en reclamación de las diferencias salariales entre lo percibido durante el periodo Agosto 2000-Dicembre 2001 en concepto de salario base y pagas extraordinarias conforme al C.Co. Nacional de Promoción Degustación, Merchandising y Distribución de Muestras publicado en el BOE de 17-05-1988 y denunciado el 20-01-1992 y el 5-06-2001 a cuya aplicación se remitían los sucesivos contratos de trabajo temporales en que se instrumentalizó la relación laboral y lo que le hubiera correspondido percibir por los mencionados conceptos retributivos según las tablas salariales del C.Co. del Comercio de Alimentación para la Provincia de Vizcaya 2000-2001 (BOB 1-06-2001) negociado por CEBEK como representante del banco empresarial cuya legalidad fue impugnada por AEMAV Asociación de Empresas de Merchandising y Animación de Ventas lo que dio lugar a que por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao se dictara sentencia de 16-01-2002
confirmada por otra de esta Sala de 9-07-2002 que ha devenido firme por la que se declaró la legalidad del Convenio Colectivo impugnado.
Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao se dictó sentencia de 9 de Septiembre de 2004 estimatoria de la pretensión deducida por la Sra. Elisa fundando tal pronunciamiento en que la fuente reguladora de la relación laboral entre las partes era el C.Co. del Comercio de Alimentanción para la Provincia de Vizcaya en cuyo ámbito funcional de aplicación se encontraba incluída la actividad de la empresa demandada que había sido negociado por una unidad supraempresarial que reunía los requisitos de representatividad exigidos por el Art. 87.3 ET , y no el C.Co. Nacional de Merchandising que había perdido su vigencia y por tanto no existía concurrencia de convenios, y subsidiariamente en caso de considerar que mediaba tal situación de concurrencia la misma debía resolverse otorgando preferencia aplicativa al de ámbito inferior conforme a la norma imperativa contemplada en el Art. 84.2 E.T . que no era disponible por vía contractual ni convencional resultando ineficaces los pactos contrarios a su contenido.
Contra la anterior sentencia la empresa demandada recurre en suplicación articulando cuatro motivos de impugnación. El primero de ellos, con amparo procesal en el Art. 191.b L.P.L . pretende la revisión de los hechos probados en el sentido...
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ATS, 10 de Noviembre de 2010
...de un convenio no rige la prohibición de concurrencia del art. 84 ET, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 5 de abril de 2005 (R. 2988/2004 ), que resuelve también un caso en el que se cuestiona la aplicación del mismo convenio nacional de ......