STSJ Cataluña , 26 de Abril de 2005
| Ponente | IGNACIO MARIA PALOS PEÑARROYA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:5218 |
| Número de Recurso | 3205/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG :
mt ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS En Barcelona a 26 de abril de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 3645/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8 de julio de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 48/2003 y siendo recurrido/a L'Institut Social de la Marina, Penélope , Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A., -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -FREMAP-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.
Con fecha 22 de enero de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2003 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Penélope , debo declarar y declaro como génesis de la pensión de viudedad que tiene reconocida, la de enfermedad profesional de su causante don Luis Pablo , con derecho a percibir, con efectos económicos de 26/04/2002, la prestación periódica amparadora de contingencia, en cuantía inicial que resulte de aplicar porcentaje del 46%a base reguladora mensual de 1.657,71 euros, condenando al Instituto Social de la Marina, al I.N.S.S., y a la
T-G-S-S- a estar y pasar por la anterior declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la actora la pensión en los términos indicados, más las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.
Y que debo absolver y absuelvo libremente de la pretensión de condena que les fue dirigida a la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A. y a la Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61- FREMAP -.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º.- la actora doña Penélope , titular de D.N.I. nº NUM000 , por resolución del Instituto SOcial de la Marina de 26/01/1990, le fue reconocido derecho a percibir pensión de viudedad por contingencia común, por el fallecimiento de su esposo y causante don Luis Pablo , titular de D.N.I. nº NUM001 , afiliado a Régimen Especial del Mar con el nº NUM002 , con efectos económicos de 01/01/1990 y en cuantía inicial resultante de aplicar porcentaje del 45% a base reguladora de 277,46 euros.
-
- El causante, Sr. Luis Pablo , prestó servicios, como estibador portuario, para la Organización de Trabajadores Portuarios (O.T.P.), en cuya posición se subrogó con efectos de 15.03.1998, la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de BArcelona, S.A., desde el 03/05/1946 al 01/02/1979 en cesó, por jubilación, en la relación laboral.
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- En el período 1.960 a 1980, por la empleadora del actor se realizaron trabajos de estiba y desestiba en barcos de sacos de amianto y de elementos fabricados con dicho material.
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- Fumador habitual y sin diagnóstico previo de asbestosis , en julio de 1.988 fue diagnosticado de carcinoma compatible con primario pulmonar con nodulo fibrosos pleurales.
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- Tras practica de talcaje pleural izquierdo y mala evolución finalmente falleció el 23/12/1989 como consecuencia del cáncer de plumón, sin que se practicase al mismo informe de necropsia que hubiese informado de la presencia, o ausencia de polvo de asbestos o fibrosis pulmonar o placas pleurales derivadas de su inhalación.
No se encuentra establecida, en el protocolo médico de quienes son diagnosticados de cáncer de pulmón, la realización de la citada prueba, salvo en los supuestos en que se desea establecer las génesis de la patología.
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- El 26/07/2002 formuló, la actora, solicitud de revisión de la contingencia de la pensión de viudedad reconocida, pretendiendo se fijase esta en la de enfermedad profesional, que fue rechazada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Barcelona de fecha 08/11/2002,0 por no quedar acreditado que la defunción del causante fuese como consecuencia de enfermedad profesional.
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- Formuló reclamación previa el 03/12/2002, que fue desestimada por resolución.
-
- Indiscuten las partes que la base reguladora de la prestación periódica postulada es de 1.657,71 euros mensuales, el porcentaje de la pensión de viudedad del 46% y la fecha de efectos económicos la de 26/04/2002 - retroacción de tres meses desde la fecha en que se postuló la revisión -."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado e impugnó la actora , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia que estimó la demanda interpuesta contra el mismo por Dª Penélope , reconociéndole el derecho a percibir pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, así como una indemnización a tanto alzado, y formula un único recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación el el R.D. 1995/1978, de 12 de mayo , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales y más concretamente de los apartados c.1.b) y f.2 de la lista que dicho Real Decreto aprueba. Alega en síntesis que no consta probado que el cáncer de pulmón, que fue la causa del fallecimiento del esposo de la actora, fuera provocado por asbestosis, que tampoco consta que el mismo fuera tratado de patología respiratoria relacionada con la exposición al asbesto y que no se puede presumir que la exposición al amianto fuera el origen del cáncer de pulmón que dio lugar a su fallecimiento.
Según los hechos probados de la sentencia D. Luis Pablo prestó servicios como estibador portuario para la Organización de Trabajadores Portuarios (O.T.P.), en cuya posición se subrogó con efectos de 15.03.1998 la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona S.A., desde el 03.05.1946 al 01.02.1979 en que cesó, por jubilación, en la relación laboral. En el periodo 1.960 a 1.989 por la empleadora del actor se realizaron trabajos de estiba y desestiba en barcos de sacos de amianto y de elementos fabricados con dicho metal. Fumador habitual y sin diagnóstico previo de asbestosis, en junio de 1988 fue diagnosticado de carcinoma compatible con primario pulmonar con nodulos fibrosos pleurales.
Tras práctica de talcaje pleural izquierdo y mala evolución finalmente falleció el 23.12.1989, como consecuencia del cáncer de pulmón, sin que se practicase al mismo informe de necropsia que hubiese informado de la presencia o ausencia de polvo de asbesto o fribrosis pulmonar y placas pleurales derivadas de su inhalación. No se encuentra establecida en el protocolo médico de quienes son diagnosticados de cáncer de pulmón, la realización de la citada prueba, salvo en los supuestos en los que se desea establecer la génesis de la patología.
El caso ahora enjuiciado es similar a otros ya estudiados por la Sala en los que concurrían las mismas circunstancias de trabajadores portuarios que durante largos periodos de tiempo estuvieron en contacto con el amianto, falleciendo con posterioridad de cáncer de pulmón, aun concurriendo factores de riesgo adicionales como el tabaquismo y en todos ellos entendió la Sala que el fallecimiento tuvo su origen en enfermedad profesional. Así la sentencia de 31 de enero de 2005 (rollo nº 596/04) se remite a otras anteriores, entre ellas la de 13 de febrero de 2004 , donde se dice que la pretensión de reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia por la contingencia profesional se ha de estimar porque el cáncer de pulmón por trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), aparece listado en el cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo, en su apartado c) punto 1 párrafo b)¿ siendo plausible considerar que el cáncer de pulmón que constituyó mediatamente la causa del fallecimiento, vino determinado por la inhalación del...
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