STS, 1 de Febrero de 1990
| Ponente | ANGEL RODRIGUEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1990:785 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 99.-Sentencia de 1 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Ángel Rodríguez García
PROCEDIMIENTO: Personal. Apelación.
MATERIA: Desviación de poder. Prueba. Procedimiento administrativo. Nulidad radial y anulabilidad.
NORMAS APLICADAS: Arts. 47 v 48 de la L.P.A .; art. 83 y art 94.2, a), Ley J.C.A .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1987 y 5 de noviembre de 1980 .
DOCTRINA: No es suficiente para acreditar la desviación de poder el mero cotejo entre la
motivación del acto recurrido y la normativa aplicada, ya que si fuera así cualquier hipotético vicio de
legalidad del acto podría reconducir a desviación de poder, sino que es precio examinar si la
Administración busca un fin expreso. La discutida legalidad de la asistencia del Oficial Mayor a la
sesión plenaria en que se adoptó el acto sólo podría determinar si la argumentación actora fuera
correcta la anulabilidad, pero no la nulidad radical, pues el Secretario no participa en la formación
de la voluntad del Pleno Municipal, ni aquella ilegítima participación del Oficial encajaría en los
En Madrid, a uno de febrero de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al final, el recurso de apelación que con el núm. 1.357 de 1988 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Baltasar, en nombre propio, contra la Sentencia dictada el 26 de abril de 1988 por la Sala de esta jurisdicción de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en el pleito 124/1986, contra el Acuerdo de 12 de diciembre de 1985 del Ayuntamiento Pleno de Ciudadela de Menorca, denegatorio de «previo reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades profesionales del recurrente» y contra denegación presunta del recurso de reposición. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Ciudadela.
La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: «Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Baltasar contra el acuerdo adoptado en sesión plenaria por el Ayuntamiento de Ciudadela de Menorca el 12 de noviembre de 1985, denegatorio de "previo reconocimiento compatibilidad para el ejercicio actividades profesionales" y contra la denegación presunta del recurso de reposición interpuesto contra aquél, debemos declarar y declaramos que los actos administrativos municipales impugnados son ajustados a derecho, y, en consecuencia, los afirmamos, sin hacer expresa imposición de costas procesales».
Notificada la anterior resolución por don Baltasar, se interpuso recurso de apelación para ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo. Por providencia de fecha 14 de mayo de 1988 se admitió dicho recurso en ambos efectos, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones y personadas las partes, don Baltasar presenta escrito en el que después de alegar lo que estimó pertinente a su derecho, terminó suplicando a la Sala que dicte en su día Sentencia por la que se revoque la apelada y se estime el recurso interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento. El Procurador don Alejandro González Salinas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Ciudadela, evacuó el trámite de alegaciones mediante escrito, en el que terminó suplicando a la Sala que dicte Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Conclusas las actuaciones por providencia de fecha 24 de octubre de 1989, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 25 de enero de 1990, en cuyo acto tuvo lugar su realización, habiéndose observado en la tramitación las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Ángel Rodríguez García . Magistrado de esta Sala y Presidente de su Sección Novena.
Las Sentencias dictadas en asuntos que se refieren a cuestiones de personal, apelables cuando, como en este caso, versan sobre desviación de poder -art. 94.2, a) de la Ley Jurisdiccional-, únicamente pueden ser combatidas para revisar las apreciaciones que en ellas se hagan sobre este motivo, que delimita su ámbito objetivo, como reiteradamente tiene dicho este Tribunal. Ni motivos de nulidad absoluta, ni cualesquiera otros vicios que en la demanda se imputen a la actuación administrativa, permiten replantear en la apelación la justeza de las consideraciones jurídicas que sobre los mismos se hayan hecho en el fallo impugnado (la Sentencia de 5 de noviembre de 1980 contempla un supuesto distinto en que el Tribunal a quo, por haber apreciado la inadmisibilidad del recurso, no examinó la alegada nulidad de pleno derecho). Pero es que, aunque se admitiera, a efectos dialécticos, la posibilidad de replantear aquí la nulidad absoluta del acuerdo municipal de 12 de diciembre de 1985, la verdad es que difícilmente podría llegarse a la conclusión postulada por el apelante, si se repara en que la discutida legalidad de la asistencia del Oficial Mayor a la sesión plenaria en que se adoptó aquél -por haber entendido que se trata de una acción reservada, en todo caso, a funcionarios con habilitación de carácter nacional- sólo podría generar, si la argumentación del impugnante fuera correcta, la anulabilidad del acto recurrido, pero nunca su nulidad de pleno derecho, pues ni el Secretario participa directamente en la formación de la voluntad del Pleno Municipal -constituido por el alcalde y los Concejales, ex art. 22.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril -, ni una hipotética ilegalidad derivada de la presencia en aquél de quien ejercía las funciones de Secretario comportaría que al tomarse el acuerdo combatido se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido - art. 47.1, c) de la Ley de Procedimiento Administrativo -. Y que en esta apelación no puede hacerse consideración alguna sobre la denunciada ilegalidad del art. 42.1, c) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, es evidente, por tratarse de una disposición ajena a la litis.
Ciñendo, pues el ámbito de esta apelación al análisis de la desviación de poder, que la Sentencia impugnada no considera acreditada, quizá convenga recordar que se trata, propiamente, de una técnica de reducción de la discrecionalidad administrativa, de escasa operatividad cuando la Administración ejerce potestades regladas, ya que en estos casos suele ser suficiente un control judicial enderezado a constatar, sin necesidad de mayor profundización, si el contenido del acto recurrido se ajusta o no a las normas aplicables al supuesto de hecho de éstas. De aquí que este Tribunal venga afirmando que la desviación de poder presupone la existencia de un acto ajustado a la legalidad intrínseca, pero que no responde en su motivación internar al sentido ideológico del propósito inspirador de la norma (Sentencia de 31 de marzo de 1987, entre otras). La desviación de poder es, por tanto, un vicio jurídico que no puede inferirse sin más de la mera vulneración de la normativa que disciplina el ejercicio de las potestades administrativas, que podrá generar la anulación del acto residenciado pero cuyo control escapa a los límites de un juicio de apelación reducido como éste, sino que será preciso para constatar su existencia si no una prueba plena sí una justificación suficiente que lleve al Tribunal a la convicción moral de la existencia de una intencionalidad torcida en la actuación de la Administración, sin que para llegar a esta conclusión sean bastantes meras conjeturas o sospechas de que aquélla ha pretendido apartarse del fin que da sentido al otorgamiento de la potestad ejercida.
Cuanto se acaba de decir obedece al propósito de poner de relieve que no es suficiente para acreditar la concurrencia de la desviación de poder denunciada el mero cotejo que el apelante efectúa entre la motivación del acto recurrido -que es el informe-propuesta del Presidente de la Comisión de Gobernación, aceptado por ésta y luego aprobado por el Pleno municipal, no el debate en relación a si una vez reincorporado el interesado a su cargo se le concedería o no la dedicación exclusiva- y los supuestos legales y reglamentarios que autorizan a la Administración para denegar el reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, ya que si fuera así, cualquier hipotético vicio de legalidad del acto denegatorio podría reconducirse a la desviación de poder, sino que es preciso examinar si la Administración buscó conseguir un fin espurio, es decir, si como se afirma en un pasaje de la demanda (fundamento de derecho noveno) el propósito del acto recurrido obedeció realmente a un «ánimo de perjudicar, aún más, si cabe, al solicitante» y si por ello fue verdaderamente contrario al fin público de evitar que la compatibilidad interesada pudiera impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes de aquél o comprometer su imparcialidad o independencia - art. 1.3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre -, cuando estaba a punto de reintegrarse al desempeño de sus funciones.
A tal efecto, no se pueden ignorar los términos en que fue formulada la solicitud por el peticionario, a la sazón Secretario del Ayuntamiento de Ciutadella, suspendido provisionalmente de empleo y sueldo por acuerdo municipal de 14 de junio de 1985. La solicitud aparece fundada en la lentitud dada a la tramitación del expediente disciplinario y en la restricción sufrida en las percepciones económicas como consecuencia de dicho acuerdo, para seguidamente pedir que se le autorice «el ejercicio libre de la profesión de licenciado en Ciencias Políticas y Económicas y/o de agente de la Propiedad Inmobiliaria y/o de Seguros y/o de Publicidad y/o de Viajes», por tanto, sin tener en cuenta que para que tal petición pudiera ser valorada por la Administración municipal era preciso que se hubiera concretado la actividad o actividades privadas que pretendía compatibilizar y el horario durante el cual se proponía desarrollarlas, sin arrojar sobre el Ayuntamiento la carga de efectuar la elección, pues no parece que una hipotética autorización pudiera extenderse a todas ellas. El acto recurrido al margen de la mayor o tener fortuna de su motivación, cuestión ajena al ámbito de este recurso, fue coherente con las razones expuestas por el interesado, ya que apenas unos días después caducaban los efectos de la suspensión preventiva y entre ellos los económicos inherentes a esta medida cautelar. Podrá discutirse, y así lo hizo el peticionario ante el Tribunal a quo, el acierto jurídico de la motivación expresada por el Pleno municipal para no acceder a la autorización de compatibilidad, pero lo que no es posible es replantear aquí esta cuestión, definitivamente cerrada, ni tampoco inferir de la explicación dada por aquél que el propósito fuera conseguir un fin espurio.
Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso, sin que a efectos de costas deba hacerse pronunciamiento condenatorio al no darse ninguna de las circunstancias previstas en el art. 131.1 de la Ley de esta jurisdicción.
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Baltasar contra la Sentencia de 26 de abril de 1988, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca en el recurso 124/1986, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García .-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ángel Rodríguez García, celebrando audiencia pública en la Sala Tercera del Tribunal Supremo el día de la fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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