STS, 6 de Abril de 2010

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos número 1117/2002, dictó sentencia el día veinte de julio de dos mil cinco , cuyo fallo dice:

"1. Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil AIRTEL

MÓVIL S.A. (Vodafone) contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las condiciones para la instalación y funcionamiento de determinados sistemas de telecomunicaciones en el término municipal de Alcoi, publicada en el BOP nº 138, de 18-6-2002.

2. Anulamos y dejamos sin efecto los artículos 11 y 13 de la citada Ordenanza Municipal, así como la referencia del artículo 15 a la legislación valenciana de actividades calificadas.

3. Se desestiman las demás pretensiones de la demanda.

4. No se hace expresa imposición de las costas procesales."

Por la representación procesal de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco.

Mediante providencia dictada el día ocho de marzo de dos mil siete, por la Sección Primera de esta Sala se admite a trámite el recurso de casación, y se acuerda, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el tres de mayo de dos mil siete.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de marzo de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de

"VODAFONE ESPAÑA, S.A.", la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha veinte de julio de dos mil cinco , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "AIRTEL MÓVIL, S.A." contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcoy de treinta y uno de mayo de dos mil dos, por el que se aprobó la Ordenanza municipal Reguladora de las condiciones para la instalación y funcionamiento de determinados sistemas de telecomunicaciones en el término municipal de Alcoy.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2003 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por la parte recurrente, referidos al sometimiento de la instalación de antenas de telefonía móvil a un programa de implantación (arts. 6 y 7 ), a la exigencia de la concertación de un seguro de responsabilidad civil a los operadores (arts. 11 y 13 ) y a la exigencia de licencia por aplicación de la normativa propia de las actividades calificadas (art. 15 )

En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, en que se resuelven las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis:

"CUARTO.- Así pues, convendrá revisar los extremos de la Ordenanza Municipal combatidos por la demanda a fin de determinar su adecuación o disconformidad con el ordenamiento jurídico, haciéndolo por normas aisladas o por bloques homogéneos en el pronunciamiento jurisdiccional a fin de guardar la debida congruencia con los argumentos de las partes.

Se alega por la mercantil actora que el artículo 6 (en parte también el artículo 7 ) de la Ordenanza supone una extralimitación competencial al someter la instalación de antenas de telefonía móvil a un Programa de implantación de los operadores que contemple el conjunto de todas sus equipos e instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal de Alcoi, exigiendo además determinadas distancias, límites de densidad de potencia y criterios de ubicación.

En efecto, el citado artículo 6 (también el 7 ) regula la obligación y objeto de la planificación (el conjunto de todas sus instalaciones radioeléctricas a instalar en el término municipal), procediendo examinar, pues, si un Ayuntamiento puede exigir un plan o programa que contemple de forma coordinada la implantación en su término municipal de las diversas infraestructuras de telecomunicaciones, para una mejor ordenación urbanística, medioambiental, de atenuación de impacto visual y, en definitiva, de ordenación del territorio y de sus servicios.

En tal sentido, conviene reseñar la doctrina sentada por la citada sentencia del Tribunal Supremo de

15-12-2003 , que dispone en el apartado c) de su fundamento jurídico tercero:

"La exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Ordenanza constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se tratan de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger.

Tampoco puede compartirse que se introduzcan criterios subjetivos que comporten una inadmisible discrecionalidad, ya que los términos utilizados por la Ordenanza responden a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica como es la utilización de la "mayor tecnología disponible".

En consecuencia, teniendo en cuenta que la exigencia de un programa de implantación por parte de la Corporación demandada se ha realizado dentro de su ámbito competencial, pareciendo razonable y proporcionada, y considerando que tiende a garantizar la mejor organización territorial y a la adecuación de la red de telefonía móvil a la oportuna protección de los intereses públicos ambientales, urbanísticos y culturales, procederá rechazar la pretensión anulatoria de la demanda respecto al artículo 7 de la Ordenanza objeto de este proceso.

En cuanto a los límites de distancias y densidad de potencia, resulta desacertada su impugnación por la parte demandante por ser plenamente ajustado a derecho lo que resulta ser una invocación de la exigibilidad en materia de exposición humana a los campos electromagnéticos de la reglamentación prevista en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre , lo que constituye una correcta remisión a la normativa aplicable, por cierto, de carácter estatal, y sin que se disponga medida alguna que contradiga o modifique las regulación de tal reglamentación sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Respecto a las limitaciones urbanísticas de ubicación de instalaciones de antenas de telefonía móvil, nos encontramos ante la reglamentación por una Corporación de local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de esa norma guardan directa relación con la ordenación urbanística ( artículo 25.2- d ) LBRL ), protección del medio ambiente ( artículo 25.2 f ) LBRL ) y patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e) de dicho texto legal), siendo razonables y proporcionadas.

Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles ( arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU , 138 -b) del TRLS de 1992 , entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio, máxime si se trata de espacios o bienes protegidos o de minimizar los impactos visuales sobre los mismos. La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria ( Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998 . Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata ( artículos 17 LOT/87 , artículo 138-b ) del TRLS de 1992 y 43 y siguientes Ley del Suelo de 1998 )."

Contra la referida sentencia se invocan dos motivos de casación, que, en realidad, se refieren a las mismas cuestiones, si bien que analizadas desde una perspectiva diversa. Así, el primer motivo analiza desde la perspectiva de los arts. 86.4 y 89.2 LJCA -de un modo innecesario, por tanto, pues tal contenido es propio del escrito de preparación-, la normativa estatal y comunitaria europea infringida por la sentencia de instancia, en relación con dos aspectos: la imposición de límites de densidad de potencia diferentes y más restrictivos que los establecidos por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, en lo relativo a la imposición de restricciones a las emisiones radioeléctricas y a las medidas de protección sanitaria frente a las emisiones radioeléctricas, y, como segunda cuestión objeto de la casación, la prohibición de instalar estaciones base de telefonía móvil a una distancia inferior a 100 metros de determinadas zonas sensibles.

El motivo, tras quejarse de la vaguedad con que, a su juicio, despacha estas cuestiones la Sala de instancia, pone de manifiesto la incoherencia que supone someter a cada operador que preste su servicio en todo el Estado a un régimen jurídico distinto en cada municipio, siendo así la Constitución garantiza la unidad de mercado. Pasa después al análisis de la normativa infringida, comenzando por la referencia a la Directiva 90/388/CEE, de 28 de junio , relativa a la competencia en los mercados de servicios de las telecomunicaciones, en la que se reconoce, de un lado, la obligación de los Estados miembros de garantizar el derecho de todo operador económico a la prestación de servicios de telecomunicaciones y a la creación o suministro de las redes necesarias para su prestación (art. 2 ), y, por otro, la de garantizar la supresión de todas las restricciones impuestas a los operadores de sistemas de telecomunicaciones en lo que se refiere a la creación de su propia infraestructura (art. 3 quater).

Se hace cita también de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de junio de 2003 , en cuanto que advierte de la necesidad de asegurar la transparencia y la claridad en el conjunto de los procedimientos que permitan a los operadores la instalación de sus infraestructuras de red, y de la Directiva 2002/21 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, en que se recogen los principios de libre competencia en el establecimiento y la explotación de redes de telecomunicaciones.

Invoca igualmente normativa estatal, comenzando por apelar al art. 129.1.21 de la Constitución y a la competencia del Estado que estatuye, que, a su juicio, supone un límite al ejercicio de la competencia normativa municipal, en cuanto que no puede dejar vacía de contenido aquélla, tal como, en su opinión, ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 149/1998, de 2 de julio .

En concreto, considera la recurrente que la fijación de límites de densidad de potencia por la Ordenanza objeto del recurso contencioso-administrativo originario, infringe los arts. 29, 43.1 y 44.1 de la Ley General de Telecomunicaciones , de los que se deduciría la competencia exclusiva del Estado para establecer los límites de densidad de potencia, que ha sido desarrollada mediante el ya citado Real Decreto 1066/2001 y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero , sobre condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones. Estos límites se adaptan, además, a las orientaciones de la Unión Europea, a la vista de su Recomendación 1999/519/CE, relativa a la exposición para el público en general de campos electromagnéticos o las directrices de la Comisión Internacional de Protección frente a radiaciones no ionizantes.

Por lo que se refiere a la prohibición de instalación de antenas de telefonía móvil a una distancia inferior a 100 metros de zonas sensibles que implica la Ordenanza de referencia. Invoca al respecto el art. 29 de la Ley General de Telecomunicaciones , en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000, 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003 , así como el art. 8.7 del Real Decreto 1066/2001 y el apartado 3.1 de la Orden CTE/23/2002 , disposiciones todas ellas de las que se deduciría no la prohibición de instalar estaciones base de telefonía móvil en zonas sensibles, sino la de minimizar el impacto de los niveles de emisión sobre las personas en dichos espacios.

Por fin, el motivo segundo trata sobre las mismas cuestiones ya expresadas, disertando esta vez sobre la posibilidad de que las Corporaciones Locales ejerzan competencias en materia de sanidad, circunscribiéndose a su juicio a facultades de control del cumplimiento de la normativa estatal o autonómica, pero no de establecimiento o desarrollo de medidas de protección sanitaria de la población que no estén incorporadas previamente a una norma estatal o autonómica. Invoca al respecto los arts. 25.2 h) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 42.3 de la Ley General de Sanidad, los ya citados Real Decreto 1066/2001 y Orden CTE/23/2002 y, de un modo inadecuado en casación, diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y hasta de algún Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, así con un informe del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, fechado el 23 de octubre de 2001 .

Previamente al análisis del fondo del asunto, la Sala entiende conveniente hacer dos puntualizaciones, ambas de tipo procesal. La primera de ellas se refiere al motivo del art. 88.1 de la LJCA en que puedan incardinarse las alegaciones de la parte recurrente. Al respecto, cabe observar que el escrito de interposición no hace referencia a un motivo concreto en que amparse, si bien, atendiendo tanto al escrito de preparación del recurso, que invocaba únicamente el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , como a las reiteradas alusiones en el escrito de interposición a sus arts. 86.4 y 89.2 , que no por innecesaria deja de ser ilustrativa de la orientación casacional del escrito, se le dará el tratamiento de planteado por la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, realizando así una interpretación de los requisitos procesales flexible y favorable al derecho de defensa de la parte.

La segunda se refiere a la denuncia, reiterada en el escrito de interposición, de que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre ninguna de las dos cuestiones que, como hemos visto, centran la argumentación del recurso. Al respecto, cabe observar que, si la parte hubiera pretendido poner de manifiesto una posible incongruencia omisiva de la sentencia, debería haberlo hecho sobre la base del art. 88.1 c), que no aparece alegado ni en el escrito de preparación ni en el de interposición. Y que, por otra parte, aunque tal defecto hubiera sido invocado en debida forma, no existen méritos para reconocer su concurrencia, pues, al contrario de lo que la parte deja entrever, los tres últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto de la sentencia dan específica respuesta, siquiera sea en términos concisos, tanto a la cuestión de los límites de densidad de potencia como a las limitaciones urbanísticas a la ubicación de antenas de telefonía móvil.

Tras esta doble aclaración, conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004 , al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

En particular, en el caso de autos, la temática litigiosa se centra en determinar, por un lado, si el Ayuntamiento que dictó la Ordenanza impugnada tenía competencia para fijar límites adicionales a los contemplados para la emisión de radiaciones electromagnéticas en el Real Decreto 1066/2001 , y, por otro, la legitimidad de establecer por su parte limitaciones a la ubicación de estaciones base en las que se ha dado en denominar "zonas sensibles".

Ambas cuestiones, realmente, han sido ya tratadas y resueltas por esta Sala, y pueden ser reconducidas a un argumento común, cual es de si los Ayuntamientos, al establecer sus Ordenanzas reguladoras en materia de telecomunicaciones, están legitimados para establecer medidas adicionales de protección a las fijadas en el Real Decreto 1066/2001 . Por razones de coherencia y de unidad de doctrina, nos remitiremos a lo declarado al respecto en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 :

"El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos.

El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001 , bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles -colegios, hospitales, parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas.

De ahí, estas normas dentro del marco de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , tienen una finalidad preventiva y pretenden la adaptación de las licencias y mejoras técnicas disponibles, adecuándose como afirma la Administración demandada a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que corresponde a la doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala."

Lo que, sin necesidad de mayor extensión, debe conducir a la desestimación del recurso de casación, pues la sentencia recurrida, en los términos a que se refiere el recurso de casación, ha aprobado en su Fundamento de Derecho cuarto, una doctrina que está en conformidad con la expresada por esta Sala del Tribunal Suprmeo, entre otras en la sentencia citada de 17 de noviembre de 2009 .

Al no haber comparecido la parte recurrida, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a tenor del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .