STS, 5 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2010:1279 |
| Número de Recurso | 57/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil diez.
En el recurso de casación núm. 101-57/2009, interpuesto por don Antonio , representado por la procuradora doña María Luisa Novillo García y asistido por el letrado don Javier Galilea Santolaya, contra la sentencia de 27 de enero de 2009 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, que condenó al recurrente, como autor de un delito de abandono de destino, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
EL 27 de enero de 2009, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia, en las diligencias preparatorias núm. 43/40/07 del Juzgado Togado Militar núm. 43 , cuyo relato de hechos probados es el siguiente:
Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el entonces Soldado Antonio , que había cesado en su unidad de origen, según Resolución 562/05577/07, de 4 de abril, del Director General de Personal, publicada en el B.O.D. núm. 74, de 16 de abril, pasando destinado con carácter forzoso al RIMIX Garellano núm. 45, con sede en Munguía (Vizcaya), se presentó en dicha unidad el día 27 de abril, de paisano, siendo recibido por el auxiliar de la S-1, Sargento 1º D. Marcos , quien le indicó que dado que estaban en el puente de mayo, se presentase una vez pasado éste, en concreto el día 2 de mayo, sin embargo el citado ex-Soldado Antonio no se presentó en dicha fecha, permaneciendo desde entonces ausente hasta que el día 12 de junio de 2007 el Alférez D. Severino se pone en contacto telefónico con el ex Soldado Antonio , a quien le informa de lo irregular de su situación y la obligación de presentarse con carácter inmediato en la unidad, lo que hace el día 15 de junio de 2007.
La parte dispositiva de la sentencia es del tenor siguiente:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al entonces Soldado Profesional del Ejército de Tierra
D. Antonio , como autor responsable de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias núm. 43/40/07, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos."
Mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2007 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, don Antonio , representado por su letrado don Francisco Javier Galilea Santolaya, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida por infracción del principio de legalidad y vulneración de la presunción de inocencia.
Por auto de 30 de marzo de 2009 , el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el 2 de noviembre de 2009 , la procuradora doña María Luisa Novillo García, en nombre y representación de don Antonio , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene el siguiente motivo:
"En base al artículo 849.1º de la Ley ritual penal, con base en infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, en relación con el 25.1 y 24. 2 CE por ausencia de uno de los elementos del tipo injustificadamente al no existir decisión ni voluntad de abandonar su destino, cuando en la errónea creencia de que estaba autorizado por sus superiores (error de prohibición) y el derecho a la presunción de inocencia."
Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2009 en el Registro General del Tribunal
Supremo, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso en los términos siguientes:
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El recurrente afirma que actuó en la creencia errónea de que se encontraba autorizado por sus superiores para incorporarse a su nueva Unidad cuando arreglase sus asuntos. Pero en la declaración de hechos probados no existe un solo dato que permita sostener que el recurrente actuara bajo el error de tipo que invoca.
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El recurrente conocía, al tener como profesional de las Fuerzas Armadas un año de servicio, que para prorrogar su ausencia era necesaria una autorización, y pese a no tenerla, continuó sin incorporarse a su Unidad hasta que le fue comunicado que se había procedido a dar parte por delito de abandono de destino, pasado más de un mes desde su no incorporación al nuevo destino asignado, y sin que tras ello procediera a su inmediata reincorporación, tardando tres días en hacerlo.
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Los documentos aportados para justificar la ausencia carecen de eficacia por cuanto:
- Los obrantes a los folios 71 y 72 de las actuaciones se refieren a un juicio que habría de celebrarse un año después, el 7 de abril de 2008, y que además no se refiere al recurrente, sino a su madre.
- El obrante al folio 73 acredita únicamente que desde el número NUM000 se realizaron diversas llamadas telefónicas al número NUM001 (Vizcaya) los días 2 y 14 de mayo, pero ni consta el año, ni queda acreditado con quien se produjo la conversación.
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Resulta difícilmente creíble que un militar profesional con un año de servicio desconozca el empleo de la persona que le autoriza a no incorporarse a su nuevo destino sin señalar además la fecha de finalización.
Por providencia de 11 de enero de 2010, la Sala señaló el siguiente día 3 de marzo, a las
10.30 horas para deliberación, votación y fallo.
En el único motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente sostiene que el Tribunal Militar Territorial Cuarto infringió la ley porque subsumió los hechos probados en el artículo 119 del Código penal militar, pese a que actuó en la errónea creencia de que estaba autorizado para retrasar la incorporación a su nuevo destino.
Aunque el artículo 14.1 del Código penal establece que el error de tipo ha de recaer sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, las Sala 2ª y 5ª de este Tribunal han declarado que los efectos de esta clase de error también se producen cuando la equivocación recae sobre los elementos normativos del tipo.
El error invocado por el recurrente es un error de tipo, ya que lo refiere a la creencia de que había sido autorizado para incorporarse a su nuevo destino más tarde; o lo que es igual, a la creencia de que su retraso estaba justificado. El error invocado se refiere, pues, al elemento normativo que el legislador incluyó en la descripción del delito mediante el adverbio "injustificadamente". El artículo 119 del Código penal militar establece que "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]" . Pues bien, de esta descripción resulta, como la Sala declaró en su sentencia de 5 de noviembre de 2004 , "[...] que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado politico-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo -en cuanto necesitado de una segunda valoración, normativo y no meramente descriptivo- del que, por lo tanto, también ha de tener conciencia el sujeto activo de la acción para poder afirmar que actuó dolosamente" .
Para que proceda declarar que el recurrente actuó bajo el error que invoca, es imprescindible la prueba del hecho que pudo llevarle a creer que estaba autorizado.
El recurrente afirma que telefoneó a su Unidad los dias 1 y 2 de mayo de 2007, una vez el primer dia y tres el segundo, y que en la última de estas su interlocutor le dijo "que solucionase el imprevisto y se reincorporase a la Unidad" y "que arreglara sus asuntos y se reincorporara cuando pudiera" . Por tanto, el recurrente debió probar ante el Tribunal de instancia que habló con un miembro de la Unidad y en qué términos se desarrolló la conversación. Solo después procedería establecer, analizando estos, si razonablemente pudo creer el recurrente que había sido autorizado para incorporarse más tarde. Por último, si actuó por error, procedería establecer si este era invencible o vencible.
Pues bien, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida -relato inmodificable dado el contenido del recurso- no contiene un solo dato que permita sostener que el recurrente creyó que había sido autorizado. Y es que, examinados los documentos que invoca -examen que se realiza a fin de dar cumplida contestación al recurrente-, no procedía que el Tribunal de instancia formulara otra conclusión.
El recurrente alega que si bien no pudo identificarlo, sí que probó que, en la última de las cuatro ocasiones en que telefoneó a su Unidad, había hablado con uno de sus miembros.
Ante todo, como dijo el Tribunal de instancia, es extraño que el recurrente, militar profesional con un año de servicio, no se preocupara de conocer la identidad de la persona que -según él- le autorizó a retrasar su incorporación, sobre todo cuando la autorización habría sido concedida -a tenor de los términos en que, según el recurrente, se expresó esa persona- sin fijar el día final.
Con independencia de ello, sucede que ni siquiera probó que los días 1 y 2 de mayo de 2007 telefoneara a la Unidad. El folio 73, sobre el que el recurrente sustenta su afirmación, consiste en una fotocopia de una factura telefónica a cargo del teléfono número NUM000 . En ella consta que los días 1 y 2 de mayo llamaron desde ese número de teléfono a los teléfonos números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 (a éste una vez el dia 1 y tres veces el día 2). Pero los datos son insuficientes para establecer como cierto el primer extremo necesitado de prueba: que el recurrente habló con un miembro de la Unidad.
Contrariamente a lo que afirma el Ministerio Fiscal, la copia de la factura sí contiene el dato relativo al año: en la parte superior derecha se lee su fecha: "Jun 07" . Lo que no ha quedado probado es la identidad del titular del número de teléfono al que fueron cargados los importes de las llamadas telefónicas realizadas (no parece que el recurrente fuera el titular, ya que ese número no es ninguno de los que obran en autos como suyos: los que la Unidad de origen remitió a la Unidad de destino como propios del recurrente fueron, según consta en la comunicación del capitán jefe de la 1º Sección de la PLMM del RIMIX "Garellano", son los números NUM006 y NUM007 ; y el que consta en el anexo 1 del documento referente a su incorporación a las Fuerzas Armadas es el número NUM008 ). Y tampoco ha quedado probado que alguno de los números de los teléfonos destinatarios de las llamadas que el recurrente afirma haber realizado corresponda a la Unidad de destino. (La factura prueba que el dia 2 de mayo se hicieron cuatro llamadas telefónicas desde el número NUM000 al número NUM005 , pero no que este número - ni, como se ha dicho, ningún otro- correspondiera a una línea telefónica de la Unidad).
Y otro tanto sucede con los documentos que, según el recurrente, demostraron que tenía que realizar determinadas gestiones por las que fue autorizado a retrasar su incorporación.
Tampoco el relato de hechos probados aporta dato alguno que permita sostener que el recurrente había tenido problemas con las pertenencias depositadas en un guardamuebles, ni que, por su causa, se viera en la necesidad de retrasar su incorporación para solucionarlos. Problemas y soluciones -dice- que acreditó mediante los documentos obrantes a los folios 71 y 72. El primero consiste en un certificado expedido por una abogada en el que se dice que doña Eva María interpuso en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona una demanda de juicio ordinario en reclamación de daños - demanda que dió lugar al procedimiento número 25/2008- frente a la entidad "Gamo Empresas de Servicio, S.L.". El segundo consiste en una fotocopia de la providencia de fecha 7 de marzo de 2008 por la que la magistrada-juez del mencionado Juzgado, cumpliendo lo acordado en la vista previa celebrada en aquel procedimiento, dispuso citar a los peritos y testigos de las partes para que comparecieran a fin de ser interrogados.
Pues bien, como resulta de sus contenidos, los referidos documentos no demuestran que el recurrente hubiera sufrido daños en sus enseres, ni que, en relación con ellos, hubiera de hacer personalmente gestiones. Dichos documentos demuestran únicamente que doña Eva María , al parecer madre del recurrente, interpuso una demanda de reclamación de cantidad contra la entidad "Gamo Empresas de Servicio, S.L." en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona. Pero no aportan dato alguno que permita formular ninguna otra conclusión sólida. (Quizás la declaración de doña Eva María , o una copia de la demanda, o una copia del acta de la vista previa hubieran sido medios probatorios adecuados).
En definitiva, al no haber prueba ninguna de que el recurrente hubiera mantenido conversaciones con algún miembro de la Unidad, cuyo contenido pudo llevarle a creer que estaba autorizado para retrasar su incorporación a la Unidad, no procede declarar el invocado error de tipo. (Y como no ha quedado probado que hubiera sufrido daños en sus enseres, como tampoco que, si los hubiera sufrido, necesitara casi un mes y medio -desde el 2 de mayo hasta el 15 de junio- para hacer gestiones, resulta improcedente concluir que su retraso en la incorporación fuera justificado).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Antonio , representado por la procuradora doña María Luisa Novillo García, contra la sentencia de 27 de enero de 2009 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP A Coruña 593/2012, 13 de Diciembre de 2012
...la lectura (en el caso, ni se hizo) de una declaración sumarial cuando el testigo hace uso de la dispensa legal ( SS.TS. 10-12-2009, 5-3-2010, 14-5-2010, etc.), lo relevante es que el resto del acervo probatorio es considerado mera corroboración del testimonio teórico de cargo, circunstanci......