SAP Madrid 17/2003, 4 de Marzo de 2003
| Ponente | Dª. CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:APM:2003:2766 |
| Número de Recurso | 29/2002 |
| Número de Resolución | 17/2003 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
D. MIGUEL HIDALGO ABIADª. CARMEN LAMELA DIAZDª. MARIA CONCEPCION ESCUDERO RODAL
ROLLO N° 29/02 PO
SUMARIO N° 2 de 2.002
JDO. INSTRUCCION N° 18 DE MADRID.
SENTENCIA N° 17/03
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
Dª CARMEN LÁMELA DIAZ
Dª CONCEPCION ESCUDERO RODAL
En Madrid a cuatro de marzo de dos mil tres.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, número 2 de 2.002 procedente del Juzgado de Instrucción n° 18 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Cornelio, nacido el día 23.12.79, de 23 años de edad, hijo de Oscar y de Julieta, natural de Madrid, contra Juan Pedro, nacido el día 11.04.80, de 22 años de edad, hijo de Franco y Claudia, natural de Requena (Valencia), y contra Jose Francisco, nacido el día 08.10.80, de 22 años de edad, hijo de Benjamín Y Alicia, natural de Madrid, todos ellos sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privados de libertad desde el día 10.04.02, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados representados los dos primeros por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera y defendidos por la Letrado Dª Milagros Vergara Medina y el tercero representado por la Procuradora Dª Paloma González del Yerro Valdés y defendido por el Letrado D. Carlos Orbañanos Llantero; siendo Ponente la Magistrado Iltma. Sra. Dª CARMEN LÁMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona un grave perjuicio a la salud, de los arts. 368 y 369. 3° del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autores penales a los procesados Cornelio, Juan Pedro y Jose Francisco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cien mil euros, accesorias y costas, así como el comiso de sustancia intervenida.
La defensa de los acusados Cornelio y Juan Pedro, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de los procesados Cornelio y Juan Pedro y alternativamente, que fueran condenados como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, concurriendo en ambos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 en relación con el art. 21.6 del Código Penal, así como en Juan Pedro la atenuante muy cualificada de drogadicción de los arts. 20.2 y 21.1 del Código Penal y en Cornelio la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal, interesando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión para Cornelio y de u año de prisión para Juan Pedro. Por su parte, la defensa de Jose Francisco mostró su parcial conformidad con la versión de los hechos ofrecidos por el Ministerio Fiscal al estimar que aquel realizó los hechos que se le imputan debido a su drogadicción, actuando individualmente en su comisión, entendiendo que concurrían en el acusado la eximente incompleta del art. 20.2° del Código Penal e interesando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.
Se declara probado que sobre las 16´30 horas del día diez de abril de dos mil dos, Cornelio, Juan Pedro y Jose Francisco, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía lberia número IB-6634 procedente de Guayaquil (Ecuador) portando en el interior de su organismo Cornelio ochenta y un cuerpos cilíndricos conteniendo 710 gramos de cocaína con una riqueza media del 77´1%, Juan Pedro ochenta y nueve cuerpos cilíndricos conteniendo 851 gramos de cocaína con una riqueza media del 72´7%, y Jose Francisco noventa y siete cuerpos cilíndricos conteniendo 945 gramos de cocaína con una riqueza media del 74´2%.
El valor total de la sustancia que traían de forma conjunta asciende a noventa y tres mil ochocientos cincuenta euros.
En el momento de cometer los hechos Jose Francisco y Juan Pedro eran consumidores de cocaína desde temprana edad, teniendo por esta circunstancia afectadas, aunque no de forma severa, sus facultades volitivas y, consiguientemente, la posibilidad de actuar conforme a las exigencias normativas".
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369 n° 3 del Código Penal.
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
Los procesados eran portadores, y por consiguiente, poseedores de un total de 1.867´27 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, evidencian sin ningún género de dudas que los acusados realizaron la actividad de transporte de la sustancia que posteriormente sería distribuida dentro del territorio español. Así en aquel acto, los acusados en consonancia con lo ya manifestado a lo largo de la instrucción reconocieron que transportaban la referida sustancia desde Guayaquil, lo cual en todo caso es evidente dado el lugar donde aquella era transportada, es decir, en el interior de su organismo y atendida además la cantidad incautada es lógico pensar que aquella iba destinada a terceras personas por exceder de lo que pudiera ser un autoconsumo.
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 91 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE. conforme dispone el art. 1 n° 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 n° 1 de la Constitución.
Los acusados Juan Pedro y Jose Francisco han reconocido finalmente en el acto del Juicio Oral que transportaban la sustancia estupefaciente por encargo de una tercera persona y a cambio de una contraprestación económica. Sin embargo, Cornelio señala que la droga que transportaba era para su propio consumo. Tal circunstancia, lejos de quedar acreditada, aparece desvirtuada a través de determinados hechos objetivos:
I ) No consta acreditado que Cornelio sea consumidor habitual de cocaína. El informe emitido por la Dra. Esther, médico del Centro Penitenciario Madrid III donde se encuentra recluido en la actualidad, señala que a su ingreso en Madrid V, no refiere antecedentes de consumo de sustancias estupefacientes, ni presenta signos ni síntomas que lo evidencien. Igualmente puso de relieve que en la actualidad no está sometido a tratamiento alguno y que en su historia clínica no consta ninguna referencia a síndromes de abstinencia. Por su parte, los Médicos Forenses, Dr. Juan María y Dra. Eugenia, pusieron de manifiesto en el acto del Juicio Oral que por la historia de consumo que les fue referida por Cornelio, éste era consumidor esporádico de cocaína. Y en la causa no consta ningún otro informe en relación a la adicción alegada por el mismo; no se ha aportado informe alguno sobre algún tipo de asistencia prestada como consecuencia de un consumo abusivo de sustancia estupefaciente o sobre algún tipo de tratamiento seguido a consecuencia del...
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