STS 40/2005, 17 de Enero de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:75 |
| Número de Recurso | 1517/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 40/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones del acusado Jesús Luis, y del acusador particular la ENTIDAD MERCANTIL S y J, S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó a dicho acusado por el delito continuado de apropiación indebida; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrado por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores: Dña. María Jesús Pintado de Oyagüe y D. Luciano Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 79/01, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veinticuatro de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"En virtud de acuerdo de la Junta de accionistas de la Entidad S y J, S.A. con domicilio social en esta capital, calle Juan Sebastián El Cano nº 6, celebrada el 5 de Marzo de 1993, elevado a escritura pública el 6 de Julio siguiente, el acusado Jesús Luis, mayor de edad, nacido el 7 de Diciembre de 1953, sin antecedentes penales, fue nombrado DIRECCION000 de dicha Sociedad, cargo que vino ejerciendo, con plenas facultades de administración a excepción de la legal o estatutariamente indelegables por el Consejo de Administración hasta el 14 de Diciembre de 1995 en que se produjo su cese, también por acuerdo de la Junta celebrada en dicha fecha.- Durante el periodo en que el acusado ejerció dicho cargo dispuso un total de 75.461.619 ptas, correspondientes a S. y J, S.A. a favor de Frontera Publicidad, S.A. (de la que era accionista), bien mediante inyecciones directas de metálico, bien abonando obligaciones y cargos de cuenta de esta última empresa, constando acreditado que dispuso de tales cantidades en perjuicio de los restantes accionistas de S y J, S.A., excediéndose en sus facultades de Consejero Delegado. A partir del año 93, S y J, S.A. como consecuencia de la acción ejecutada por el acusado, se descapitalizó no pudo pagar a proveedores en años sucesivos y en el 1996 cesó actividad."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Apropiación Indebida, ya definido, sin circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, accesorias legales, imponiéndole asimismo el pago de todas las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil abonará a la Entidad S y J, S.A. la cantidad de 75.461.619 pesetas, (453.533,46 Euros), que devengarán el interés legal que corresponda. ..".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Jesús Luis y por la de la ENTIDAD MERCANTIL S. y J, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Luis, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973.- La sentencia considera al acusado autor de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, al considerar que distrajo fondos de la sociedad de que era administrador provocando perjuicio en el patrimonio del administrado como consecuencia de haberse excedido en las funciones que como Consejo delegado le correspondían.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. A este fin, designo como particulares de documentos sobre los que se funda este recurso el informe pericial obrante a los folios 300 y siguientes de las Diligencias Previas, emitido por don Paulino, perito designado judicialmente.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo que sustente la condena.
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El recurso interpuesto por la representación de la ENTIDAD MERCANTIL S, y J, S.A., se basa en el siguiente motivos de casación: MOTIVO UNICO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone recurso de casación por infracción del artículo 49 del Código Penal de 1.973, en relación con los artículos 535, 528, 529, 5º y 7º, y el artículo 69 bis, todos ellos del Código Penal de 1.973.- En este caso, la pena, en consonancia con la estimación de dos circunstancias del artículo 529 debe ser la de prisión menor, además debe imponerse en su grado máximo. Es decir, de cuatro años dos meses y un día a seis años.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos paras señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Enero de 2005.
RECURSO DE Jesús Luis
El inicial motivo de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal de 1.973 en cuanto tipifica el delito de apropiación indebida.
En el desarrollo del motivo, como principal sustento de su pretensión, se alega que en el momento de los hechos el acusado era administrador de dos sociedades, "S y J, S.A." y "Frontera Publicidad, S.L.", condición de doble administrador y de los vínculos que a ambas sociedades los unían "eran conocidos por la totalidad del Consejo de Administración, de tal forma que sus integrantes en todo momento aceptaron sin condicionamiento alguno esta circunstancia y, por tanto, eran sabedores de las obligaciones que como tal administrador correspondían al acusado en cada una de las dos empresas, así como de las facultades inherentes a tales cargos". Se añade que esas sociedades eran complementarias y de colaboración mutua, lo que supone que no puede hablarse de apropiación indebida cuando se dispuso de cantidades dinerarias pertenecientes a una de ellas en favor de las otra.
Este planteamiento es totalmente rechazable si tenemos en cuenta los hechos que en la sentencia se declaran como probados a los que necesariamente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada. En esa narración fáctica nada se dice sobre que tales sociedades tuvieran un carácter complementario y de mutua ayuda ni tampoco que los actos de disposición realizados por el acusado fueran conocidos por la totalidad de los miembros de los respectivas Consejos de administración. Es más, tales circunstancias, de carácter fáctico, son negadas explícitamente por la Sala en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
La verdad es que, al conculcarse los hechos probados, este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley Procesal. Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importante la de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
En el supuesto que nos ocupa se señala como documento que sustenta el pretendido error de hecho un informe pericial obrante a los folios 300 y siguientes de las actuaciones que, según tesis recurrente, nos muestra que las pérdidas de la empresa ya se habían producido en el año 1.994, es decir, antes de los trasvases de fondos, pérdidas mayores incluso que las existentes en el año siguiente, cuando ya había empezado la colaboración entre ambas entidades y, por supuesto, antes de que interviniera el acusado en las operaciones base de las apropiaciones indebidas que se enjuician.
Entendemos, sin embargo, que el contenido de ese único informe pericial no es suficiente para modificar los hechos que en la sentencia se declaran probados, pués, en primer lugar, al dato de que en algunos ejercicios de las vida societaria se produjeran pérdidas, no significa que a través de los siguientes no se causaran voluntariamente perjuicios a la misma, desviando sus fondos a otra distinta hasta llegar a su total descapitalización. En segundo término, y además de no ser el documento alegado literosuficiente, la actividad defraudatoria del acusado quedó plasmada a través de múltiples pruebas que no contradicen y que fueron perfectamente valoradas por la Sala de instancia en base a la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados tiene su sede en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclaman el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso aquí enjuiciado existen múltiples pruebas que hacen decaer este principio presuntivo y que podemos resumir así: a) Los diversos documentos obrantes en autos que nos muestran el trasvase de numerario de una sociedad a otra. b) Los testimonios prestados en plenario, con todas las garantías de oralidad, publicidad e inmediación por diversos testigos, cual son: el Sr. Luis Enrique, DIRECCION001 que fué de "S y J, S.A."; D. Jose Carlos, que pertenecía al Consejo de Administración de esa entidad; D. Carlos, que también era Consejero y socio de "Frontera Publicidad, S.A."; el Sr. Gonzalo que era DIRECCION002 del Consejo de "S y J, S.A."; y el Sr. D. Matías, accionista de esta Sociedad.
Todo el conjunto de esa prueba fué valorado, como hemos dicho, de manera adecuada, dentro de la lógica y las normas de la experiencia por la Sala sentenciadora y en virtud de la competencia que para ello le otorga de manera exclusiva y excluyente al artículo 741 de la Ley Procesal.
Se desestima el motivo.
RECURSO de la Entidad "S. y J, S.A."
UNICO.- El motivo interpuesto por esta recurrente en su calidad de acusadora particular, tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 49 del Código Penal de 1.973, en relación con los artículos 535, 528, 529, 5º y 7º y el 69 bis del mismo texto legal.
Se alega, en esencia, que la pena de dos años de prisión impuesta al acusado no se corresponde en su cuantía con la establecida legalmente para el delito enjuiciado, ya que, según su tesis la mínima imponible sería la de "prisión menor en su grado máximo" (4 años, 2 meses y un día), a lo que habría de añadirse la elevación que establece el artículo 69 bis del Código al tratar de un delito continuado.
Para pretender de este modo, la recurrente parte de dos bases erróneas, cual son: 1ª. El artículo 528, al que se remite el 535 a efectos penológicos, establece que la pena será la de "prisión menor" sin más cuando concurran dos circunstancias agravatorias de las señaladas en el artículo 529, como es el caso. Es decir, es totalmente erróneo entender que ese precepto impone la pena en su "grado máximo", sea cual sea la interpretación que del precepto se haga. 2ª. El artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 establece como regla general, cuando se trata de delitos continuados, que la pena "podrá" ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior, es decir, ese aumento, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 74 del vigente Código, queda al libre arbitrio de los Tribunales. Sin embargo es cierto que el mismo precepto ordena la imposición de la pena superior en grado en aquellos casos en que el hecho revistiera notoria gravedad, pero hay que tener en cuenta que esta regla no es aplicable cuando esa notoria gravedad ya hubiera sido tenida en cuenta como agravante específica al enjuiciar el hecho, pués lo contrario supondría conculcar la regla general del "non bis in idem". Y esto es lo que sucede en el caso enjuiciado, en el que tal circunstancia, la 7ª del artículo 529, ya fué tenida en cuenta para elevar la pena de arresto mayor a la de prisión menor.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones del acusado Jesús Luis y la acusación particular, Mercantil "S y J, S.A", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª, en causa seguida contra el citado acusado por delito de apropiación indebida.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyeron en su día al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
