STS 1494/1999, 2 de Enero de 2000

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Padrón, incoó procedimiento abreviado con el, número 2 de 1997, contra E.S.B. y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Primera, con fecha siete de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Como tal expresamente se declaran: Sobre las 16 horas del día 10 de marzo de 1997, las procesadas G.C.F., y B.D.M.T.G. -mayores de edad y sin antecedentes penales- contactaron telefónicamente con el domicilio en Derio-Villanueva de Arosa del también procesado E.S.B. -asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales-, quedando citados y recogiendo el últimamente nombrado a sus conocidas unos cuarenta y cinco minutos después en Carril-Villagarcia de Arosa al volante del automóvil del que es propietario y conductor habitual, VOLKSWAGEN-GOLF GT TDi, matrícula P., bajo cuyo asiento delantero derecho había ocultado el acusado E. una bolsa que envolvía un paquete plástico que contenía 996,080 gramos de cocaína con una riqueza del 87,85 por ciento, producto adquirido días antes por el repetido encartado con el propósito de ulterior transmisión por precio a terceras personas, operación que se disponía a efectuar en la fecha en cuestión. Una vez que la acusada Begoña se ubicó en la parte posterior del turismo y su amiga Graciela en el asiento anterior derecho, el procesado E.S.B. puso en circulación el VOLKSWAGEN pilotándolo en dirección Santiago de Compostela, deteniendo la marcha a la altura del punto kilométrico 81 de la carretera N-850 aparcamiento del hostal-restaurante "Escala" de Pazos-Insua (Padrón), y estacionando allí el vehículo en posición de salida, apeándose Graciela quien se introdujo en el establecimiento para regresar unos cinco minutos después y compareciendo luego dos individuos no identificados que conversaron con S.B. acerca de si portaba la mercancía, exhibiéndoles aquél la bolsa en que guardaba la cocaína y quedando los otros en regresar, mas comoquiera que a las 14,30 horas del propio día se hubiera informado la Plana Mayor de la VII Zona de la Guardia Civil en la Coruña que el coche P., cuyas características se proporcionaron, podría ser empleado para la realización de un intercambio de droga en el lugar de referencia, a las 17,15 horas y mientras se hallaba aparcado con los procesados en su interior en la descrita explanada fue abordado por agentes de la Guardia Civil, los cuales tras identificar a los inculpados hallaron la bolsa de plástico escondida bajo la alfombrilla del asiento delantero derecho resultando contener la sustancia otrora señalada, cuya naturaleza y destino no consta fueran conocidos por Begoña y Graciela con precedencia a su detención en tal momento llevada a cabo, ocupándose asimismo y entre otros efectos 325.165 pesetas propiedad de S.B. de las que 300.000 estaban en la guantera del automóvil; el valor de la cocaína incautada a E. S. se estima como no inferior a 9.960.000 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver y absolvemos libremente a las procesadas G.C.F. Y B.D.M.T.G. del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA que se les imputaba, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Que, debemos condenar y condenamos al procesado E.S.B. como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION DE NUEVE AÑOS Y UN DIA, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 9.960.000 PTAS y al pago de una tercera parte de las costas procesales. Abónese al reo el tiempo de prisión provisional sufrido durante la instrucción de la causa y procédase al decomiso del vehículo matrícula P. que sirvió como instrumento para la comisión de la infracción.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado E.S.B., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y 851.3 de la LECrim.

SEGUNDO.- Por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley art. 24 de la CE. y 851.6 de la LECrim.

TERCERO.- Por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, art. 24 de la CE y 850.1 de la LECrim.

CUARTO.- Por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24 de la CE. e infracción de ley, art. 849.2 de la LECrim.

QUINTO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim. infracción arts. 326, 332 y 333 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Procederá examinar en primer lugar los motivos del recurso de casación, basados en infracción de precepto constitucional, en los que se denuncian defectos substanciales en el proceso; concretamente los que alegan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho al Juez predeterminado por la Ley y al Juez imparcial y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Seguidamente deberán analizarse los motivos basados en quebrantamiento de forma a nivel de legalidad ordinaria, el motivo séptimo en primer lugar, el fundado en el art. 851.6º de la LECrim., en cuanto su estimación exigiría la repetición del juicio, a continuación, el motivo cuarto, basado en la denegación de prueba y en el art. 851.1º de la Ley Procesal penal, y por último, el motivo sexto, fundado en la incongruencia omisiva, contemplado en el art. 851.3º de la Ley Procesal Penal.

Seguidamente deberá estudiarse el motivo cuarto de los basados en infracción de precepto constitucional, y apoyado concretamente en una pretendida vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto por el mismo se cuestionan las conclusiones fácticas de la sentencia.

A continuación, procederá examinar el motivo tercero, en el que se pretende una rectificación fáctica más restringida, con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la LECrim.

Y finalmente, se examinará el motivo segundo, formulado al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., en el que se engloban indebidamente tanto infracciones de preceptos penales substantivos, como transgresiones de normas de tipo procesal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia en el motivo 1.1. la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE.

Tal transgresión constitucional se consumó, a juicio del recurrente, por dos causas:

1. Por no haber resuelto el Tribunal sentenciador el recurso de apelación, interpuesto el 2 de diciembre de 1997, contra el auto de 1 de diciembre de 1997, del Juzgado Instructor desestimatorio de la reforma del auto de 18 de noviembre de 1997, que denegó la devolución del automóvil marca "Volkswagen", matrícula P., a la titular del vehículo Dª L.H.V., abuela del acusado; y

2. Por no haber resuelto tampoco la audiencia de Orense el recurso de queja, interpuesto el 1 de diciembre de 1997 contra el auto de conclusión del sumario, cuya omisión fue puesta de relieve por la defensa de E. S. al inicio del juicio oral.

   Se señala en el motivo que la sentencia recurrida no se había pronunciado sobre los mencionados recursos de apelación y queja y había acordado además el comiso del "Volkswagen", pese a pertenecer a persona ajena a la comisión del delito.

   El Ministerio fiscal impugnó el motivo.

   Según se expone en la sentencia de esta Sala de 24.2.98, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE. es un derecho de contenido complejo, cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes:

1. El derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos; b) El de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión; c) El de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable; d) El de ejercitar los recursos establecidos por la Ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables; y e) El de obtener la ejecución del fallo judicial.

   La tutela judicial efectiva se obtiene al conseguirse una respuesta fundada en derecho a la pretensión formulada, aunque la misma no sea estimatoria de la petición de la parte.

   El derecho de recurrir, de conformidad con las pautas legales, que abarca la tutela judicial efectiva, comprende, claro está, el derecho a obtener una respuesta al recurso, aunque no sea estimatoria del mismo, pero la tutela quedará satisfecha si, aun sin resolver formalmente el recurso, el Tribunal superior aborda las cuestiones planteadas en el mismo y se pronuncia sobre ellas.

   Con arreglo a la Doctrina expuesta, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se exponen:

   1. La falta de resolución del recurso de apelación contra la resolución del Juzgado de Padrón, de fecha 1 de diciembre de 1997, desestimatoria de la reforma del auto de 18 de noviembre anterior, que denegaba la devolución a Dª L.H.V. del automóvil P., fue debida a una deficiencia en la tramitación ya que, tras admitirse el recurso en un solo efecto, en virtud de la providencia de 4.12.97, y acordarse la deducción del correspondiente testimonio y el emplazamiento a las partes, éste luego no se verificó. La pretensión de devolución del cocho no se reiteró por E.S.B., en el escrito de calificación, ni por Dª L.H.V., que no se personó en el Rollo de Sala, pese a haber sido emplazada.

      Pero, en todo caso, la Audiencia dio una respuesta fundada a la petición de devolución del coche en el Fundamento Quinto de la sentencia, puesto que, al considerarse obligado el comiso por las razones que se exponen en el indicado apartado de la sentencia, implícitamente se afirma también la improcedencia de la devolución del vehículo a la titular según los registro de tráfico, Dª Luz Hermida Vázquez.

   2. El recurso de queja contra el auto de conclusión del sumario era improcedente Doctrina y Jurisprudencia son contestes en que no caben recursos contra dicha resolución. No procede recurso de reforma porque el Juzgado, al dictar auto de conclusión, pierde toda competencia para seguir conociendo del proceso, por pasar la misma a la Audiencia, según se señala en la sentencia de esta Sala de 3.6.90.

      Tampoco caben recursos de apelación o queja contra el auto de conclusión, por cumplir la función de tales recursos el trámite de instrucción a las partes, ante la Audiencia prevenido en el art. 627 de la LECrim. En el proceso de que dimana este recurso de casación, no se dio trámite al recurso de queja interpuesto por la representación de E. S. BAULDE contra el auto de conclusión del sumario, y tampoco se dio traslado a dicha representación para que evacuase el trámite de instrucción, incumpliendo así lo prevenido en la STC 66/89 de 17.4, que estimó que para evitar la desigualdad entre las partes y la indefensión procedía hacer extensiva a los procesados la audiencia establecida en el art. 627 de la LECrim. para las acusaciones. Tal omisión de traslado supuso la vulneración de la tutela judicial efectiva, al privársele a una de las partes a la oportunidad de pedir prueba relacionada con sus pretensiones exculpatorias, con la consiguiente determinación de la desigualdad entre las partes y la indefensión, a que se refiere la citada sentencia del Tribunal Constitucional 66/89. Pero esta privación del trámite de instrucción no fue impugnada y recurrida ante la Audiencia de Orense por la representación de E.S.B., ni se denunció tampoco en el ap. 1 del motivo primero de su recurso de casación; y en todo caso, la vulneración de los derechos probatorios de dicho acusado se subsanó, en cuento tuvo oportunidad de pedir en el escrito de calificación toda clase de pruebas, y entre ellas las propuestas como anticipadas, interesadas ya en el recurso de queja contra el auto de conclusión del sumario. La proposición de prueba de E. S., como de las otras partes, mereció una respuesta razonada del Tribunal enjuiciador en el auto de admisión de pruebas de 27.5.98, en el que únicamente se consideraron improcedentes, por implicar la revocación del sumario, las pruebas con carácter de anticipadas pedidas por la defensa de S.. Tal respuesta del Tribunal cumplió las exigencias de la tutela judicial e fectiva, sin perjuicio de que hubiera podido determinar la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba procedentes, alegada en otro motivo.

En el apartado 2 del motivo primero del recurso de casación de E.S.B. se denuncia, al amparo del art. 24.2 de la CE., la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

En el desarrollo del motivo se denuncia más bien la transgresión del Derecho al Juez imparcial.

Entiende el recurrente que el Tribunal sentenciador careció de imparcialidad objetiva, por haber resuelto antes de ver el juicio del que dimana la sentencia impugnada, el recurso de apelación contra el procesamiento, mediante auto de 29 de enero de 1998, por haberse pronunciado sobre peticiones de libertad de E.S.B., en sentido denegatorio, así mediante la providencia de 14.4.98, y por haber denegado las pruebas propuestas por el indicado procesado en el escrito de calificación y dirigidas a acreditar el carácter provocado del delito atribuido a S., con lo que el Tribunal revelaba un rechazo anticipado de la situación de provocación sufrida por E., que privaba a dicho Organo judicial de la debida imparcialidad. Estimaba el recurrente que tal cuestión, determinante de la procedencia de la recusación de los Magistrados integrantes de la Audiencia Provincial de La Coruña, no pudo ser planteada hasta el inicio del juicio, por estar pendientes hasta dicho momento procesal, el recurso de queja interpuesto contra el auto de conclusión del sumario y el de apelación contra las resoluciones denegatorias de la devolución del automóvil P. y se consideró en el motivo improcedente la resolución del Tribunal, que rechazó debatir el tema planteado, por no hallarse previsto el trámite de cuestiones previas en el juicio dimanante del sumario.

El Fiscal impugnó este motivo, por entender que la resolución de un recurso de apelación contra el procesamiento no vicia la imparcialidad del Tribunal a la hora del enjuiciamiento definitivo, en cuanto en tales recursos el órgano Judicial "ad quem" se limita a constatar la legalidad de la resolución recurrida. Tampoco contamina al Tribunal sentenciador, a juicio del Ministerio Público su intervención en resoluciones sobre la situación del procesado, ya que en las mismas lo que se contempla básicamente es el aseguramiento de la comparecencia del inculpado. Finalmente, entiende el Ministerio Fiscal que la resolución sobre admisión o denegación de pruebas no supone una anticipación del juicio de culpabilidad.

El motivo debe desestimarse, por las razones que seguidamente se exponen:

1. Porque supone el planteamiento de una cuestión nueva, no accesible a casación, según Doctrina de esta Sala (SS. 2.2.90, 16.5 y 16.10.91, 14.4 y 2.10.92, 246/93 de 8.2, 1992/94 de 10.11, 1254/95 de 8.2,

   498/96 de 23.5 y 629/96 de 26.9).

2. Porque el recurrente no cumplió las prescripciones marcadas por la Ley para la denuncia de la vulneración del derecho al Juez imparcial, consistente en la formulación de la recusación contra el Magistrado o Magistrados sospechosos de parcialidad, puesto que la recusación no aparece planteada ni en el escrito de defensa de E. S.B., de fecha 20.4.98, ni en el acto del juicio, pues en éste sólo consta, el inicio de las sesiones, la manifestación del letrado de dicho acusado expresando su voluntad de plantear cuestiones previas -sin expresión del contenido de las mismas- y el rechazo de tal trámite por el Tribunal, por entender que tal tipo de incidentes no eran procedentes en el juicio oral dimanante del sumario. Aunque se aceptase la tesis del recurrente de que la recusación se intentó plantear como cuestión previa, sin ser admitida, al comienzo del juicio, la formulación del incidente en tal momento procesal no era ajustada a las normas procesales sobre tiempo para promover la recusación contenidas en el art. 223.1 de la LOPJ. y en el art. 56 de la LECrim., al prohibir este último precepto que se plantee la recusación después de comenzado el juicio, salvo que el motivo de la misma sobreviniera con posterioridad, y al exigir el primer artículo citado que la recusación se formule tan luego como se tenga conocimiento de la causa que la origine. Es indudable que en el caso que se examina, los hechos alegados como causantes a la recusación son anteriores al juicio, y la parte ahora recurrente los conoció desde el auto de 3.7.98, desestimatorio del recurso de súplica contra el auto de 27.5 anterior, de admisión de pruebas, y rechazo de algunas de las propuestas.

   Debieron pues de haberse planteado las recusaciones antes del 16.7.98, fecha de comienzo de las sesiones del juicio oral.

3. Porque el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial, inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías, que viene proclamado entre otros derechos fundamentales por el art. 24.2 de la CE., y así viene reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 4.11.58, y en el art. 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, no se vulnera por regla general por el hecho de que alguno o algunos de los Magistrados del Tribunal sentenciador, hayan conocido y resuelto antes de la iniciación del juicio, recursos de apelación contra autos de procesamiento en sentido confirmatorio, pues el Tribunal que decide sobre la alzada se limita a constatar, sobre la base del relato construido por el Juzgado Instructor, si son apreciables o no, los indicios racionales de criminalidad que ponderó el Juez "a quo". Este es el criterio predominante del Tribunal Constitucional, basado en el manifestado en las sentencias del TEDH. (STC. 145/88 de 12.7, 164/88 de 26.9, 11/89 de 24.1, 151/99 de 8.7, 85/92 de 8.7, 170/93 de 27.5 y 98/97 de 20.5). El mismo criterio se ha seguido por esta Sala (STS. 1186/98 de 16.10 y 569/99 de 17.4), que en el auto de 8.2.93 (caso Tous) y en la sentencia de 8.11.93 establece una distinción entre los casos en que se resuelve el recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, confirmándolo -en las que no cabe apreciar un prejuicio que haga peligrar la imparcialidad objetiva a la hora de ver la causa-, y los supuestos en que la Audiencia dictó el procesamiento "ex novo", en los que la imparcialidad del Tribunal queda contaminada.

4. Porque esta Sala (SS. de 24.9.91, 27.12.94, 30.3.95,

   1405/97 de 28.11 y 149/99 de 17.3) y el Tribunal Constitucional (S.

   585/92) han considerado que los autos resolutorios de los recursos contra resoluciones del Juez de Instrucción no integran actos instructorios, comprendidos a efectos de la recusación en el art. 219.10º de la LOPJ., o en el art. 54.12º de la LECrim. Según se expone en la citada sentencia del Tribunal Constitucional 136/92, "es la investigación directa de los hechos, con una función inquisitiva dirigida frente a determinada persona, lo que puede provocar en el ánimo del Instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar".

5. Porque la jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general ("ad exemplum" se citan las sentencias de 24.1.97 y 69&99 de 17.4), que la resolución de la audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, no compromete la futura imparcialidad del Tribunal si la misma se fundamenta en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro, de que se si pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia; y

6. Porque la parcialidad objetiva de los Magistrados sentenciadores se aprecia cuando ha podido surgir en ellos un prejuicio sobre la culpabilidad del acusado, por la previa intervención de los juzgadores en actuaciones instructorias o en recursos relacionados con ellos, pero no cuando el prejuicio de culpabilidad se infiera de la actuación enjuiciadora propiamente dicha de los Magistrados, y de su intervención en relación a la admisión y a la practica de las pruebas, sin perjuicio de que tales resoluciones judiciales puedan ser revisadas por otras vías casacionales Por ello, no cabe estimar parcialidad objetiva de los magistrados que condenaron a E. S. por el hecho de que hubieran denegado ciertas pruebas pedidas por la defensa de dicho procesado, en el auto de 27.5.98, conformado por el de 3.7 siguiente.

En el submotivo tres del primer motivo del recurso de casación de E.S.B., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho de defensa y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, establecidos en el art. 24.2 de la CE.

Se consideran vulnerados tales derechos por la negativa del Instructor y de la Audiencia de La Coruña a la practica de ciertas pruebas pedidas reiteradamente por la representación de S. en el sumario y en el escrito de calificación provisional, que podían ser demostrativas de la provocación del delito imputado al procesado, y que consistieron en: 1º) Oficiar a la Telefónica para que informase sobre el titular de un número telefónico; 2º) el reconocimiento del presunto confidente de la Guardia Civil, Valentin Castro Lago, por los procesados y los camareros de la cafetería del Hotel Scala de Padrón; 3º) El careo entre E.S.B. y Valentin Castro lago; y 4º) La ampliación de las declaraciones de los Guardias civiles José Pazos Hermida y Miguel M asida de Arriba, sobre la intervención de Valentin como confidente en el concreto delito de autos. La Audiencia de la Coruña no admitió tales pruebas, pedidas como anticipadas, mediante el auto de 27.5.98, por entender que ello supondría la revocación del auto de conclusión del sumario. El recurso de súplica contra dicha resolución fue desestimado el 3 de julio siguiente, sin razonamiento. En el acto del juicio oral, la defensa de S. intentó replantear la proposición de las pruebas denegadas, por la vía de las cuestiones previas, sin que se admitiese tal trámite por la Sala, por no estar previsto en el juicio dimanante de sumario, formulándose protesta por la defensa del procesado contra la resolución denegatoria.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que las pruebas, por cuya denegación se formulaba el reproche casacional, o ya se habían practicado, o podían haberse practicado, y en todo caso carecían de virtualidad para desvirtuar las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada.

Es Doctrina del Tribunal Constitucional que para que tenga consistencia una queja fundada en la indebida inadmisión de un medio de prueba, no basta con alegar que dicho medio de prueba guarda relación con el "thema decidendi" o que no es razonable la motivación judicial sobre la impertinencia de la prueba propuesta, sino que es necesario además que se razone acerca de la transcendencia que dicha inadmisión pudo tener en la sentencia (STC, 116/84 de 7.12, 30/1986 de 20.2, 147/87 de 25.9, 50/89 de 22.3, 45/90 de 15.3 y 357/93 de 29.11). Y en relación al mismo tema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado que en el rechazo de los medios acreditativos propuestos, deben tenerse en cuenta la idoneidad de las pruebas pedidas, las exigencias del principio de economía procesal, la pertinencia en sentido estricto o conexión con los temas litigiosos y la necesidad de forma que el Tribunal enjuiciador debe velar para que las partes pueden valerse de todos los medios de prueba necesarios para el mantenimiento de las respectivas tesis (SS. de 28.10.88 y 10.11.89) y que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es limitable por la normativa ordinaria conforme el art. 53.1 de la CE. (S. de 5.11.87).

Con arreglo a la Doctrina expuesta y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y con lo argumentado en el Fundamento segundo de la sentencia, el motivo debe ser desestimado.

Respecto a algunas de las pruebas que estima el recurrente indebidamente denegadas, el examen de las actuaciones revela que el acusado E. S. no fue privado de ellas, puesto que se practicaron. Así la información sobre el teléfono ------ fue pedida a la telefónica, que informó en el oficio de fecha 13.6.97, obrante al folio 366 que el titular del numero eraS.S.J.M.C.D.E.L.C.

El reconocimiento de Valentin Castro Lago por los procesados se practicó en el juicio oral, en sentido positivo por parte de E.S.B., y negativo por parte de las coprocesadas G.C.F.Y.M.B.M.T.G.

Se recibió declaración en el plenario a los Guardias Civiles D. José Pazos Hermida y D. Miguel Masida de Arriba.

Quedaron por tanto sin practicar solamente, entre las pruebas cuya denegación se alega en el motivo, la prueba de reconocimiento de Valentin Castro lago por los camareros de la cafetería del Hotel "Scala" de Padrón y la de careo entre dicho testigo y el acusado E. S. BAULDE.

La prueba de reconocimiento sería de presumible resultado negativo, dado el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, y en todo caso no sería relevante para demostrar la concreta actuación de Valentin en la ocasión de autos.

En cuanto al careo, es preciso tener en cuenta que en la STC 55/84 de 7.5 se consideró que la negativa del Tribunal a admitir careos no constituía vulneración del art. 24.2 de la CE., dadas las facultadas que al Presidente del Tribunal le otorgó el art. 729.1º de la LECrim., para acordar tal diligencia de oficio, y ponderado el carácter subsidiario que a la misma le atribuye el art. 455 de la LECrim. Por otra parte, la defensa de E.S.B. tampoco pidió en el acto del juicio el careo de su representado con Valentin Castro lago, como podía habérselo solicitado, según autoriza el apartado 1º del art. 729 de la Ley Procesal Penal.

en el motivo séptimo del recurso de casación se alega el quebrantamiento de forma que contempla el art. 851.6º de la LECrim., de haber dictado la sentencia un Magistrado cuya recusación fue intentada en tiempo y forma, fundada en causa legal, siendo rechazada.

Según lo dictaminado por el Ministerio fiscal, el motivo debe ser desestimado por las razones que se expusieron en el Fundamento Tercero para rechazar el submotivo 2 del motivo Primero, en que se denunciaba la vulneración del derecho al Juez imparcial.

El motivo cuarto del recurso de casación se basa en el art.

850.1º de la LECrim. y por dicha vía se alega el quebrantamiento de forma ocasionado al recurrente por la denegación de pruebas de que se hizo mención en el submotivo tres del motivo primero.

Procede desestimar el motivo por las razones expuestas en el Fundamento cuarto para rechazar el submotivo tres del motivo primero en que se denunciaba la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes.

El motivo sexto del recurso de casación se funda en el art.

851.3º de la LECrim., y en él se denuncia la incongruencia omisiva en que incurrió el Tribunal enjuiciador, por no haber resuelto el recurso de queja interpuesto por E.A.B. contra el auto de conclusión del sumario y el recurso de apelación contra el auto desestimatorio del de reforma entablado contra el auto de 18 de noviembre de 1997, del Juzgado Instructor, que denegó la devolución del automóvil P. a la titular del vehículo Dª L.H.V..

Como tal cuestión ya fue planteada por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el submotivo 1 del motivo primero, y como fue abordados por esta Sala en el Fundamento Segundo, en sentido desestimatorio, nos remitimos a los argumentos expuestos en dicho Fundamento para entender que no cabe acoger el motivo sexto del recurso.

OCTAVO: En el submotivo 4 del motivo primero del recurso de casación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que amparaba a E.S.B., y la transgresión del art. 24.2 de la CE., que reconoce tal derecho.

En el desarrollo del motivo el recurrente pone de relieve que obran en las actuaciones pruebas bastantes demostrativas de que el delito impugnado a S. fue provocado por el confidente de la Guardia Civil, Valentin Castro Lago, como son: a) la declaración policial de G.C.F. de 11.3.97, obrante al folio 12 del sumario, en la que manifiesta que al llegar al restaurante Scala se apeó del vehículo que conducía E.S.B. al objeto de ver al individuo de pelo blanco que estaba en su interior, el que según el recurrente era Valentin Castro Lago; b) la declaración del Guardia Civil d. Miguel Masia de Arriba, prestada ante el Juzgado el 2 de junio de 1997, y obrante a los folios 196 a 198, y la del Guardia Civil D. José Pazos Heredia, emitida judicialmente el mismo día, y que consta a los folios 201 a 203, en las que ambos testigos reconocen que Valentin Castro lago colaboraba con la Guardia civil como confidente en materia de narcotrafico; c) la declaración prestada por este último ante el Juzgado de Concurbion el 15.12.97 en las Diligencias Previas 867/97 aportada como documental en el acto del juicio, en la que expone la cooperación que el testigo había mantenido con el sargento de la Guardia Civil D. Miguel Vilariño, y narra la intervención del deponente en una operación en que se ocupó un kilo de cocaína en el restaurante Scala el 8 de agost