STSJ País Vasco 711, 10 de Marzo de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2006 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 607/05 DE Apelación Ley 98 SENTENCIA NUMERO 184/06 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.JUAN LUIS IBARRA ROBLES MAGISTRADOS:
D.LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ En la Villa de BILBAO, a diez de marzo de dos mil seis.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintidós de Septiembre de dos mil cinco por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 (Bilbao) de BILBAO en el recurso contencioso-administrativo número 175/05 .
Son parte:
- APELANTE : ADMINISTRACION DEL ESTADO , representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO : DÑA. Isabel , representada por el Procurador D.GABRIEL MARCOS RICO y dirigido por el Letrado D.IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 (Bilbao) de BILBAO se dictó el veintidós de Septiembre de dos mil cinco sentencia estimatoria en el recurso contencioso-administrativo número 175/05 promovido por ADMINISTRACION DEL ESTADO contra RESOLUCION DE 16 DE DICIEMBRE DE 2.004, DICTADA POR LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VIZCAYA EN EXPTE. Nº 480020030014392, Y QUE ACUER4DA DENEGAR LA EXENCION DE VISADO Y TARJETA FAMILIAR DE RESIDENCIA COMUNITARIA. , siendo parte demandada Isabel .
Contra dicha sentencia se interpuso por ADMINISTRACION DEL ESTADO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02.03.06, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) Objeto de la apelación.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Administración General del Estado se impugna la sentencia dictada con fecha de 22 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Bilbao, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 175/05 .
La sentencia estima el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación procesal de Dª Isabel , ahora apelada, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, de fecha 16 de diciembre de 2004, por la que se acuerda denegar la exención de visado y la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario, solicitadas el 13 de noviembre de 2003.
La pretensión anulatoria se motivó en la infracción del artículo 8.3, en relación con el artículo 2.c), del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Se alegó, en fundamento de dicha pretensión, que la entonces recurrente, nacional de Rumania, convive de forma estable desde el mes de marzo de 2001 con el ciudadano español D. Antonio ; que de dicha relación more uxorio, debidamente inscrita en el registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco, nació el 9 de julio de 2003 el hijo de ambos llamado Lucas quien goza, así mismo, de la nacionalidad española.
La sentencia de instancia declara probado que de la relación afectiva estable "more usorio" entre la recurrente y el señalado ciudadano español nació, el 9 de julio de 2003, el niño Lucas , de nacionalidad española. Lo que, a tenor de la argumentación desarrollada en la sentencia, determina "la plena aplicación (de) la causa de integración y reagrupamiento familiar, toda vez que el menor, como hijo no emancipado, se encuentra por disposición legal bajo la patria potestad de la actora, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 154 del
Código Civil , estando la actora obligada a velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral¿" .
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Posición de la parte apelante.
La representación procesal de la Administración General del Estado apelante sostiene, en síntesis, que:
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El fallo de la sentencia apelada contiene un pronunciamiento de nulidad que solo procede en los supuestos de nulidad de pleno derecho tipificados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , y por lo tanto resulta improcedente en el caso de autos.
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La fundamentación de la sentencia apelada no es conforme con lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, de entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea .
La recurrente no es cónyuge sino pareja de hecho de ciudadano comunitario.
La recurrente no vive a expensas de su hijo menor de nacionalidad española. Dada la edad del menor, nacido el 9 de julio de 2003, debe presumirse que es el menor quien vive a expensas y depende de la persona extranjera ahora apelada. Por lo que no resulta de aplicación el artículo 8.3 del Real Decreto 178/2003 .
Por igual razón, la apelada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 11 del Real Decreto 178/2003 para la expedición de la tarjeta de residencia. Ni se encuentra en ninguno de los supuestos del apartado 3.c) del artículo 11 para la obtención de la exención del visado de residencia.
La sentencia que se invoca como precedente no es tal al referirse a unas disposiciones reglamentarias distintas a las actualmente vigentes.
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Por lo tanto, debe declararse la adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada en la primera instancia. Ello, sin perjuicio de que la actora tiene posibilidad de regularizar su situación administrativa mediante la aplicación del régimen general laboral en materia de extranjería, en la forma que ya se señaló por la autoridad administrativa.
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Posición de la parte apelada.
La defensa de Dª Isabel interesa la desestimación del recurso de apelación.
Sostiene, en síntesis, que:
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Las pretensiones estimadas en la sentencia de instancia se corresponden con las previstas en el artículo 31 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .
Alternativamente, en el acto de juicio oral la parte recurrente, ahora apelada, solicitó la condena a la Administración del Estado a que tramite la solicitud de exención de visado y el otorgamiento de la autorización de residencia por el régimen general de la Ley de Extranjería.
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Reitera la aplicación del artículo 2.c), en relación con el artículo 11.3.c), del Real Decreto 178/2003 . Y ello, por entender que debe primar la protección del derecho a la vida familiar, conforme a la garantía del artículo 18.1 de la Constitución y del artículo 8 del Convenio Europeo de protección de los derechos humanos .
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Integración del caso de autos en el supuesto previsto en el apartado c)
del 2 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea . Aplicación al caso de la interpretación sostenida en la sentencia del Pleno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004 (Aurelio , Irene).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero , el ámbito personal de aplicación del estatuto especial de extranjería dispuesto por el mismo alcanza a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, además, a los familiares de los españoles y de los nacionales señalados que se relacionan en dicho precepto:
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A su cónyuge, siempre que no esté separado de derecho.
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A sus descendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, menores de veintiún años o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas.
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A sus ascendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, que vivan a sus expensas, con la excepción de los ascendientes de los estudiantes y de sus cónyuges.
Debe recordarse, a este efecto de determinación del ámbito de aplicación del estatuto especial de extranjería referido, que la sentencia de 10 de junio de 2004, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo , declaró la nulidad del inciso del párrafo primer del precepto por el que se requería que el nacional europeo mantuviera un vínculo de convivencia estable y permanente con dichos familiares.
En el Fundamento Jurídico Segundo, la sentencia razona sobre la vinculación de la normativa española al derecho comunitario, en los siguientes términos:
"¿El articulo 8 del Tratado de la Unión Europea reconoce el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en los territorios de los Estados miembros, conforme a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. De ello resulta que los límites impuestos a la circulación y residencia de los ciudadanos europeos serán los establecidos por el ordenamiento comunitario o, dicho de otra forma, que el ordenamiento propio del Estado miembro no podrá imponer límites y condiciones no previstas en el Tratado y en...
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