STSJ País Vasco 638/2012, 10 de Octubre de 2012
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:4516 |
| Número de Recurso | 86/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 638/2012 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 86/2010
SENTENCIA NUMERO 638/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.ANTONIO GUERRA GIMENO
MAGISTRADOS:
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
DÑA.PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
En la Villa de Bilbao, a diez de octubre de dos mil doce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 626/2008, en el que se impugna
Son parte:
- APELANTE : Leoncio, asistido por el Letrado D.ANTONIO JOSE LAGUNA ASENSIO.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Leoncio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9/10/2012, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) Objeto de la apelación.
La representación procesal de D. Leoncio recurre en apelación la sentencia n.º 448/2008, de fecha 17 de octubre de 2008, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Bilbao, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 626/08. La sentencia desestima el recurso jurisdiccional interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 29 de febrero de 2008, por la que se acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional.
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Razón de decidir de la resolución apelada.
En lo que interesa a la presente apelación, la razón de decidir de la sentencia de instancia se encuentra en el Fundamento de Derecho Cuarto, al expresar:
"(...) En cuanto a la alegación de vulneración del art. 31.3 de la Ley Orgánica en relación con el artículo 45.1 del reglamento en relación con la aplicación del Derecho Comunitario no es de aplicación en el presente caso, ya que el recurrente ha sido sancionado por la infracción del art. 53 a) y del art. 57.2, de la Ley de Extranjería, hay que decir, que en ningún momento el recurrente ha acreditado el arraigo familiar y mantenimiento del vínculo familiar con sus hijos, únicamente consta en las actuaciones fotocopias del libro de familia en el que consta la inscripción de esos hijos, esto no acredita arraigo familiar alguno, o mantiene contacto con dichos hijos menores. Ni siquiera se conoce si tiene la patria potestad de los mismos. No procederá sancionarle con multa, ya que además de no probar el arraigo que alega, no se puede aplicar dicha normativa, porque se quebrara el principio de agrupación familiar ya que no ha sido acreditado el arraigo familiar y además porque no sólo se sanciona al recurrente por la estancia irregular en España, sino que también sancionado por la infracción contenida en el art. 57. 2 de la LE, no siendo de aplicación dicha normativa, no se vulnera la misma.
Ya que se ha acreditado para adoptar la medida de expulsión de un ascendiente de ciudadanos españoles -no se dicta automáticamente- porque además de haber sido condenado con pena privativa de libertad superior a un año, no se prueba su comportamiento irreprochable personal y penitenciario y la ausencia de peligro para el orden público, por tanto concurren los requisitos para la expulsión de orden público previstas en las Directivas Comunitarias.
Por todo lo anteriormente expuesto procederá la desestimación del recurso contencioso-administrativo contra la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya de fecha 29 de febrero de 2008".
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Posición de la parte apelante.
El recurrente en apelación solicita que se dicte sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia apelada, se declare la disconformidad a Derecho de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 29 de febrero de 2008 y se declare como sanción adecuada la de multa en el importe que prudencialmente determine.
Como motivo impugnatorio único aduce la infracción del principio de proporcionalidad ( art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 131 de la Ley 30/1992 ). Tras invocar la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2005, alega que el recurrente ha tenido diversas autorizaciones de residencia y trabajo en España desde 1994, incluso una tarjeta como familiar de residente comunitario, y que es progenitor de dos menores de nacionalidad española. Señala que sus familiares residen legalmente en España, que ha regentado diversos negocios y que reside con su actual compañera, Sra. Salvadora, conforme consta en el certificado de empadronamiento. Entiende que existe una situación acreditada de arraigo y que debe valorarse a los efectos del principio de proporcionalidad, invocando el art. 97.3 del real Decreto 864/2001 y el art. 39 de la Constitución . A continuación, el recurso de apelación critica la sentencia por invertir, en perjuicio del recurrente, la carga de la prueba en relación al mantenimiento de la patria potestad sobre los hijos. Igualmente censura que se aplique de forma automática la causa de expulsión consistente en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . Finalmente niega que el recurrente tenga un mal comportamiento personal y penitenciario, invocando el Informe de Conducta emitido por el Centro Penitenciario de Basauri de 20 de agosto de 2008, del que se infiere justamente lo contrario a lo afirmado al respecto por la sentencia de instancia.
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Posición de la parte apelada.
La Administración General del Estado solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación. En síntesis, expone el escrito de oposición que la parte apelante no niega la comisión de la infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, siendo únicamente la proporcionalidad de la sanción lo cuestionado. Entiende que la prueba del arraigo incumbe únicamente al interesado, pues imponerla a la Administración supondría una prueba diabólica. Respecto a la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000, defiende el escrito de oposición que en estos casos el precepto legal no ofrece a la Administración la posibilidad de optar entre la sanción de expulsión o la de multa, como sí acontece en el caso del art. 57.1 de la L.O. Finalmente, argumenta la Administración apelada que en el presente...
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