STS 666/2003, 17 de Junio de 2003

Ha quedado igualmente probado que en el momento de comisión de los anteriores hechos, Jose Manuel , había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 23-10-91, por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno; Jaime había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 28-2-92, por un delito de alzamiento de bienes; José había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 15-12-98, por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de 1 año y 6 meses y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de prisión de 6 meses; Jose Francisco había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 5-10-99, por un delito de estafa; Romeo había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 20- 12-93, por un delito de allanamiento de morada a la pena de prisión de 1 año y multa de 30.000,- pesetas, por sentencia firme el 16-12-94, por un delito de lesiones, a la pena de prisión menor de 1 año, por sentencia firme el 24-1-96, por delito de atentado y delito de lesiones, a las penas de 1 año de prisión menor y 3 meses de arresto mayor, por sentencia firme el 25-9- 96, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de prisión menor de 9 meses, por sentencia firme el 2- 10-96, por un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de arresto mayor de 4 meses; al tiempo que Alejandro y Guillermo carecen de antecedentes penales."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel , Alejandro , Jaime , Romeo , José , Guillermo y Jose Francisco , por los siguientes conceptos y delitos: 1.- A Jose Manuel , Alejandro , Jaime , Guillermo y José , como autores criminalmente responsables de un delito de conspiración para cometer delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de José , a la pena de prisión 2 años y 3 meses y multa de 31.553 euros (5.250.000.- pesetas), con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión en caso de impago por insolvencia, para cada uno de los cuatro primeros, y a la pena de prisión de 2 años y 6 meses y multa de 35.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión en caso de impago por insolvencia, para José , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para todos ellos.

2. - A Jose Manuel , Alejandro y a Jaime , como autores criminalmente responsables de un delito de secuestro, a la pena de 8 años de prisión, y a Romeo , como responsable en concepto de cómplice por el mismo delito de secuestro, a la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para todos ellos.

3. - A Alejandro y a Jose Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones, a la pena de 1 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Guillermo en la cantidad de 2.275,39 (378.593,09 pesetas) por la lesiones sufridas.

4. - A Jose Francisco , como autor criminalmente responsable del delito de omisión del deber de perseguir delitos, a la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público de policía por tiempo de 2 años.

5. - A Jose Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Que procede el decomiso de los vehículos pertenecientes a los condenados que hayan podido ser intervenidos, y en cuanto al dinero y cuentas bancarias de todo tipo intervenidas, deberán destinarse al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de estos hechos, de su respectivo titular, sin perjuicio de la restitución del exceso.

   Que asimismo debemos condenar y condenamos a Jose Manuel , Alejandro , Jaime , José , Guillermo y Jose Francisco al pago de las costas de este procedimiento, de acuerdo con la siguiente distribución:

   - Jaime pagará el 9% de las costas.

   - Alejandro pagará el 19% de las costas.

   - Jose Manuel pagará el 39% de las costas.

   - José pagará el 4% de las costas.

   - Guillermo pagará el 4% de las costas.

   - Jose Francisco pagará el 20% de las costas.

   - Romeo pagará el 5% de las costas.

   Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad principales o subsidiarias que se imponen, procederá abonar a los condenados todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa.

   Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

   Dedúzcase testimonio de particulares y remítase a los Juzgados de Instrucción de Sueca, por la presunta falsedad de los documento hallados en poder de Jose Manuel , en el momento de su detención en la localidad de Cullera, para que se incoen y tramiten las oportunas diligencias.

   Dedúzcase testimonio de particulares y remítase a los Juzgados de Instrucción de Paterna, para que se incoen y tramiten las oportunas diligencias, en relación con las presuntas irregularidades de la denominada FUNDACIÓN DE AYUDA A LOS NIÑOS DEL TERCER MUNDO.

   Póngase la presente sentencia en conocimiento de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial, para surtir efectos en su ejecutoria 492-98, en relación con la suspensión de la ejecución de la pena impuesta a José .

   Póngase igualmente la presente sentencia, en conocimiento del Ayuntament de València, con remisión de testimonio de la misma, para surtir los efectos que procedan en relación con Jose Francisco .

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación".

   - La Audiencia dictó con fecha 15 de marzo de 2002, AUTO DE ACLARACIÓN con el siguiente contenido:

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   DONDE DICE: "En cuanto a la intervención de Alejandro , es igualmente un hecho indiscutiblemente probado a juicio de este Tribunal, dejando aparte el resultado incriminatorio de las conversaciones telefónicas, cuya nulidad ha sido más arriba establecida, por las siguientes razones...".

   DEBE DECIR. "En cuanto a la intervención de Alejandro , es igualmente un hecho indiscutiblemente probado a juicio de este Tribunal, dejando aparte el resultado incriminatorio de las conversaciones telefónicas, cuya nulidad ha sido más arriba cuestionada, por las siguientes razones:.." >>

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Alejandro , Jose Francisco , Jose Manuel , Jaime , Romeo , José Y Guillermo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alejandro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE. Segundo.- Vulneración del art. 24 CE derecho a la tutela judicial efectiva. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr infracción arts. 373, 164, 147, 109 y 240 CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación art. 408 CP. Segundo.- (Renunciado). Tercero.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ, al haberse infringido los arts. 24.2 y 4 y 18.3 CE.

6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero y Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, con base en el nº 4 art. 5 LOPJ, infracción art. 24.2 CE.

7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jaime , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración principio constitucional del art. 24.2 CE presunción de inocencia y art. 5.4 LOPJ. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación art. 164 CP y 373 en relación con los arts. 368 y 17 del mismo CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, vulneración art. 18.3 CE en relación art. 11.1 LOPJ. Cuarto.- Vulneración art. 24.1 CE tutela judicial efectiva.

8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Romeo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción precepto constitucional, art. 24.2 CE presunción de inocencia y art. 5.4 LOPJ. Segundo.- Infracción art. 24.1 CE tutela judicial efectiva y arts. 5.4 LOPJ. Tercero.- Infracción precepto constitucional, art. 24.2º CE presunción de inocencia. Cuarto.- Infracción art. 24.2º CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ y art. 18.3 CE, invocando art. 5.4 LOPJ. Quinto.- Infracción art. 24.2º CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ y art. 18.3 CE, invocando art. 5.4 LOPJ. Sexto.- Infracción art. 24.2 CE, en relación con el art. 164 CP, invocando art. 5.4 LOPJ. Séptimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr al haberse infringido art. 164 CP. Octavo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr al no expresarse claramente los hechos declarados probados.

9. - El recurso interpuesto por la representación del acusado José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, vulneración art. 373 CP. Segundo.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 nº 1º por contradicción en los hechos probados. Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º, inciso 3º LECr. Cuarto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr, al no resolver sobre todos los puntos objeto de la defensa.

10. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Guillermo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del derecho al secreto en las comunicaciones previsto en el art. 18.3 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ en conexión art. 11.1. Segundo.- Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ vulneración art. 18.1 CE, derecho a la intimidad. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción art. 24.2 CE. presunción de inocencia. Cuarto.- Infracción art. 849.1 LECr, inaplicación art. 9 punto 3 CE, al existir dos resoluciones en la audiencia relativas a las mismas intervenciones telefónicas con pronunciamientos contradictorios. Quinto.- Infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la LECr, aplicación indebida arts. 373 y 368 CP. Sexto.- Infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la LECr, aplicación indebida art. 65, párrafo 2º CP en relación art. 368 primer inciso, todos ellos con relación art. 24.2 CE. Séptimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error de hecho en la apreciación de la prueba. Octavo.- Infracción de ley, con base en el art. 849.2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador. Noveno.- Infracción de ley, con base en el art. 849.2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

11. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

12. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de abril del año 2003.

13. - Con fecha 12 de mayo de 2003 se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia, por plazo de un mes más, que fue notificado a las partes.

Nos encontramos frente a una sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia que ha condenado a siete personas por diferentes delitos (tráfico de drogas en grado de conspiración, secuestro, lesiones, tenencia de armas prohibidas y omisión del deber de perseguir delitos).

Los siete condenados en la instancia recurren ahora en casación.

A fin de simplificar al máximo posible el estudio de las muchas cuestiones aquí planteadas, nos vamos a referir en primer lugar al tema de las intervenciones telefónicas practicadas en el sumario nº 7 de 1.999 del Juzgado de Instrucción 2 de Valencia del cual deriva el que ahora es objeto directo de las presentes actuaciones, el sumario nº 8 del mismo año y juzgado, porque de la ineficacia de tales intervenciones, que hemos de declarar aquí por aplicación del art. 11.1 LOPJ, deriva la absolución de tres de los siete ahora recurrentes, lo que nos excusa de tratar las demás cuestiones planteadas en esos tres recursos.

Sobre las intervenciones telefónicas practicadas en el sumario 7/99.

1. Conocida es la doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional y por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en virtud de la cual, como consecuencia de la vigencia en España de un sistema jurídico basado en los principios propios del Estado social y democrático de derecho diseñado en nuestra Constitución, la vulneración de algunos de los derechos fundamentales o de las libertades públicas que en tal norma básica se reconocen como inherentes a la dignidad de la persona, necesariamente ha de llevar consigo, en el ámbito procesal, la prohibición de valorar las pruebas en que tal vulneración se haya cometido y las conectadas jurídicamente con éstas (STC 114/1984 y las muchas posteriores del TC y de esta sala que han venido desarrollando esta doctrina).

Así, cuando unas intervenciones telefónicas realizadas con infracción del art. 18.3 CE producen unas determinadas pruebas y éstas llevan consigo una condena penal, la consecuencia ha de ser una sentencia absolutoria cuando, como aquí ocurrió, no hay otras pruebas desconectadas jurídicamente de aquellas en las que directamente se produjo la vulneración del derecho fundamental.

2. También esta sala y el T.C. vienen reiterando la exigencia de una particular motivación en las resoluciones judiciales que autorizan una medida procesal limitativa de alguno de tales derechos fundamentales o libertades públicas, motivación que, cuando tal medida tiene un desarrollo prolongado en el tiempo y aparece legalmente prevista la posibilidad de prórroga, debe encontrarse presente tanto en la autorización inicial como en aquellas otras mediante las cuales tales prórrogas se ordenan, de modo que cada una de estas últimas (las relativas a las prórrogas) obedezcan no simplemente a las motivaciones del acuerdo inicial sino a razones específicas derivadas de indicios nuevos o de la corroboración de los anteriores, siempre con una explicación concreta y suficiente que justifique por qué se hace necesaria esa prórroga.

   Porque lo que en modo alguno está permitido es lo que sucedió en el caso presente: que unas sucesivas prórrogas cubran, sin motivación propia, una duración de la medida procesal más allá de lo ordenado en la resolución primera. Si la ley impone una limitación temporal a las intervenciones telefónicas y a sus prórrogas -tres meses en el art. 579.3 LECr.- y dentro de este límite el juez la ordena (la resolución inicial y las prórrogas) por un mes, posiblemente para acomodarse al plazo que para el secreto sumarial permite el art. 302, cada una de esas autorizaciones judiciales ha de tener su específica justificación, y esto es precisamente lo que faltó en el caso presente.

   Para razonar al respecto no hay otro procedimiento que acudir al examen del referido sumario 7 de 1999 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, antecedente del presente nº 8 del mismo año y juzgado, como ya se ha dicho, porque en tales actuaciones (7/99) se acordaron las medidas de intervención de las comunicaciones telefónicas que sirvieron para conocer una determinada operación de tráfico de sustancias psicotrópicas, una partida de

   "pastillas" por la que en la sentencia aquí recurrida se condenó por delito en grado de conspiración, y porque los testimonios acordados en este sumario 8 y que obran a los folios 8 a 91 de las mismas actuaciones (testimonios sólo de las propias resoluciones judiciales) son insuficientes para conocer la justificación de tales resoluciones relativas a las tan repetidas observaciones telefónicas y sus prórrogas.

3. Veamos ahora qué ocurrió en ese sumario 7/99 con las mencionadas intervenciones telefónicas, en lo que aquí nos interesa, que ocupan prácticamente todo el tomo 1, (salvo los folios 106 a 254 que contienen datos sobre investigaciones relativas al patrimonio de los sospechosos), y parte del 2, de los 6 que conforman tal sumario, si bien limitándonos a lo que aquí nos interesa.

   Podemos afirmar que es correcta la orden judicial de intervención de tres teléfonos móviles utilizados por Guillermo , acordado por auto de 18.6.99 en respuesta a una solicitud del Servicio de Información Fiscal de la Guardia Civil (SIFA) de 3 del mismo mes y año.

   Tal solicitud -folio 1 del sumario 7/99- ofrece datos suficientemente concretos respecto de las sospechas de participación de dicho Guillermo en actos de tráfico con cocaína, el delito a investigar es de notoria gravedad y el auto correspondiente (folios 7 y 8), dictado tras la incoación de las oportunas diligencias previas y la ratificación de un sargento del referido SIFA (que tenía conocimiento de los hechos que se estaban investigando -folio 4-) ha de considerarse como suficientemente motivado por su remisión a tal solicitud policial y a la mencionada ratificación.

   Sin embargo, no podemos decir lo mismo de varias de las múltiples resoluciones judiciales que con posterioridad se dictaron sobre el mismo tema, prórrogas de dos de los tres para los que se solicitó la intervención (los dos de Movistar, porque, el otro, el de Airtel, no llegó a intervenirse), acuerdos de intervenciones de otros teléfonos distintos usados por Guillermo en sustitución de esos dos primeros, que comunicaban con frecuencia con el que este señor tenía como fijo en su domicilio familiar, también interceptado por orden judicial (folios 16, 17, 18, 20 y 21), y nuevas prórrogas de unos y de otros. En estas otras resoluciones posteriores, al menos en muchas de ellas, ciertamente no hay motivación suficiente que pudiera justificar la adopción de estas medidas limitadoras de un derecho fundamental como lo es éste del art. 18.3 relativo al secreto de las comunicaciones.

   Con relación al teléfono móvil NUM004 , que es aquel de cuyas conversaciones se sacaron los datos que en definitiva sirvieron para condenar en la sentencia aquí recurrida, en tal tomo 1 del sumario 7/99, a los folios 75 a 78, aparece primero una solicitud policial de 18.7.99, para intervención de dos nuevos teléfonos móviles, uno de los cuales es el referido NUM004 , solicitud que es demasiado sucinta en cuanto que sólo dice que se ha detectado que estos teléfonos son usados por el citado Guillermo -folio 75-, pero que debe considerarse completada con los datos que aparecen consignados en un breve atestado remitido al juzgado con fecha 7 de ese mes de julio y que consta unido a los folios 41 a 44, al que se adjuntan las cintas de cassette grabadas con las conversaciones escuchadas a través de los tres teléfonos hasta entonces interceptados, los dos móviles de Movistar y el fijo del domicilio familiar de Guillermo , sin transcripción alguna del contenido de dichas cintas y sin que conste que tal transcripción hubiera sido realizada con posterioridad por nadie, así como tampoco diligencia de audición alguna en el juzgado. Pese a ello, consideramos que esta otra resolución de intervenciones de otros dos nuevos teléfonos móviles puede considerarse suficientemente motivada, también por la remisión del auto correspondiente (misma fecha de la solicitud, 28.7.99: folios 77 y 78) a los indicios que se desprenden del atestado ratificado a presencia judicial y a las conversaciones escuchadas en el curso de las investigaciones (se refiere a las escuchas realizadas por la Guardia Civil, no a las judiciales que, como acabamos de decir, no aparecen como practicadas en las actuaciones).

   Después de tal auto de 28.7.99, con relación a este teléfono, el NUM004 , las actuaciones de este sumario 7/99 pasan al folio 290 bis, donde aparece una solicitud de la Guardia Civil, no para la prórroga de la antes ordenada, por haber vencido el plazo correspondiente, sino para una nueva orden de intervención de ese teléfono y de otro más. Solicitud que se hace el día 29.9.99 y a la que accede el juzgado mediante un auto de la misma fecha que hay que considerar falto de la motivación necesaria, pues nada hay en él que pudiera indicarnos la existencia de una razón nueva que justificara esta medida lesiva de un derecho fundamental o que sirviera como expresión del porqué era necesario otra vez repetir la autorización inicial que se dejó caducar sin prórroga.

   En efecto, este auto de nueva intervención telefónica para el nº citado NUM004 y otro más, que se encuentra documentado a los folios 291 y 292, en su apartado relativo a los "hechos" es una copia literal del primero de todos que aparece a los folios 7 y 8 y de cuantos se dictaron después sobre esta misma materia ("indicios de que Guillermo tiene a su disposición cocaína destinada a su venta, en un lugar indeterminado"). Luego en el fundamento jurídico único, en su párrafo primero repite lo mismo que consta en tales otras resoluciones anteriores, mientras que en el párrafo segundo, el más importante por referirse a los indicios con los que se pretende justificar la medida ordenada, alude: A) En primer lugar, al atestado ratificado a presencia judicial, atestado que simplemente no existe como antecedente concreto de esta resolución específica (repite aquí la expresión utilizada en el auto anterior de 28.7.99, al que antes nos hemos referido - folio 77-, al que si precedió el breve atestado -folios 64 a 68- acompañado de algunos datos nuevos y de la entrega de otras cintas grabadas). Y B), en segundo lugar, a las conversaciones escuchadas en el curso de las intervenciones ya acordadas. Con esta última expresión parece referirse a conversaciones escuchadas por los funcionarios correspondientes de la Guardia Civil, porque, desde luego, no existió diligencia judicial alguna de audición de las cintas, que era aquella por medio de la cual el Sr. Juez pudiera haber conocido su contenido para valorarlo después a los efectos de medir la proporcionalidad de la medida en cuanto que era limitativa de un derecho fundamental que tanto puede incidir en la intimidad de las personas como lo es el relativo al secreto de las comunicaciones, máxime cuando se trata de comunicaciones telefónicas.

   Después de este auto relativo a la intervención del teléfono móvil nº NUM004 con relación a este mismo aparato, tras una comunicación de la compañía Telefónica Servicios Móviles S.A. (folio 335, tomo 2) en la que comunicaba al juzgado que, con fecha 1.10.99, iniciaba los trámites oportunos para su intervención, aparecen dos prórrogas acordadas por la autoridad judicial:

   1. La pedida por oficio de la Guardia Civil de 28.10.99 (folio 458) en la que sólo se alude a "detectarse llamadas de sumo interés para la investigación", expresión genérica que de nada puede servir cuando lo que el juez necesita son datos concretos con los que justificar la prórroga de esa medida solicitada.

      A tal petición se accedió por auto de la misma fecha (folios 459 y 460) en los que también el apartado de "hechos" es una copia del que aparece en los autos anteriores, como también lo es el párrafo primero del fundamento jurídico único, mientras que el párrafo segundo de este mismo fundamento jurídico, el que se refiere a los indicios en que se basa la orden de intervención, sólo alude a "las conversaciones escuchadas...", como en el otro auto del folio 291 que acabamos de comentar.

   2. La otra prórroga, la que consta documentada a los folios 519 y 520, sin solicitud policial previa, aparece concedida mediante una resolución de fecha 24.11.99 que es una copia literal de la referida en el apartado anterior (la de 28.10.99). Es precisamente aquella bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos objeto de las presentes actuaciones, por los cuales fueron condenados los aquí recurrentes.

4. Ante tales deficiencias en la motivación de estos tres últimos autos relativos al citado teléfono móvil nº NUM004 , no cabe otra opción que declarar aquí la ineficacia como medio de prueba del contenido de las conversaciones grabadas con la audición de las conversaciones mantenidas a través de dicho aparato, concretamente de las transcritas por la funcionaria nº NUM005 de la Policía Nacional que declaró en el juicio oral donde así lo manifestó precisando que las cintas que ella examinó para tal transcripción eran copia de las originales. Se trata de las que aparecen a los folios 180 a 212, del sumario 8/99 que coinciden en su contenido con otras transcripciones, realizadas por la Guardia Civil y unidas a este mismo sumario a los folios 897 a 932, siendo el folio siguiente, el 933, una diligencia del secretario judicial por la que éste certifica que las conversaciones telefónicas anteriores concuerdan con el contenido de las cintas copias al efecto formadas a excepción de algunas sin interés que no es necesario transcribir.

   A esta misma conclusión llega la sentencia nº 290 del año 2001 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el mencionado procedimiento (sumario 7/99) que dedica a este tema su fundamento de derecho 1º, sentencia no firme, pues se encuentra en esta sala pendiente del recurso de casación nº 639 de 2002, aún sin resolver, por la que se condenó a personas diferentes de las aquí recurrentes por la aprehensión de casi veinte kilogramos de cocaína con fecha 13.12.92, sólo seis días antes del secuestro objeto de las presentes actuaciones (sumario 8/99).

1. Con lo antes expuesto no queda agotado el tema de las intervenciones telefónicas. Hemos de referirnos aquí a la existencia de una conexión de antijuricidad entre, por un lado, las pruebas directamente derivadas de tales intervenciones, el contenido de las conversaciones grabadas de ese nº NUM004 , transcritas por la Policía Nacional y Guardia Civil a los folios que acabamos de indicar, todas ellas correspondientes a los días 18 y 19.12.99, y, por otro lado, las declaraciones prestadas por varios de los luego condenados por el delito de conspiración para el tráfico de drogas, que en el razonamiento de la sentencia recurrida (págs. 15 a 23) aparecen como prueba fundamental para los pronunciamientos relativos a esta infracción penal. Se trata de las efectuadas en el sumario particularmente por tres de los entonces imputados, Jose Manuel , Guillermo y José , porque de los otros dos, Alejandro y Jaime , el primero sólo reconoció haber visto la entrega de un paquete a Jaime , y este último siempre negó su participación en estos hechos.

Todos ellos después rectificaron sus primeras manifestaciones, de modo que en el acto del juicio oral ninguno mantuvo nada que pudiera servir como prueba de cargo respecto de esta conspiración por la que todos fueron condenados. La sentencia recurrida legítimamente concedió crédito a tales primeras manifestaciones incorporadas al debate del plenario, en base a la conocida doctrina de esta sala que expone dicha sentencia recurrida en sus páginas 17 y 18, doctrina que no es necesario repetir aquí.

2. Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este tema de la conexión de antijuricidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal nº 81 de 1998, de 2 de abril, que examina el problema de la posible contaminación de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que resultó vulnerado algún derecho fundamental de orden sustantivo.

   Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

   Por excepción, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir tal conexión natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexión de antijuricidad, esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurídicamente independiente esta prueba posterior que, en sí misma considerada, ha de valorarse como lícitamente obtenida y aportada al proceso.

   De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuricidad:

   1. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

   2. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

   3. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente haberse llegado a conocer aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

   4. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

   5. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en tales casos de error.

3. Pues bien, aplicando tales elementos al caso presente llegamos a la conclusión de que existió conexión de antijuricidad entre esa prueba constitucional ilícita por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y estas otras, en sí mismas lícitas, las declaraciones de algunos de los luego condenados.

   De tales cinco elementos, los cuatro primeros nos ofrecen un resultado favorable a la tesis de la concurrencia de la mencionada conexión de antijuricidad. Veámoslo:

   1. La mayor importancia de la inconstitucionalidad en estos casos existe cuando se realiza la intervención telefónica sin autorización judicial. Esto es evidente. Pero fuera de tales casos extremos, consideramos de relevancia la infracción aquí cometida: una falta de motivación, tan manifiesta como se deduce de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior de la presente resolución, particularmente por su reiteración que revela un singular descuido en el órgano judicial que dictó múltiples resoluciones relativas a las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, no sólo las tres últimas relativas al teléfono NUM004 , con los mismos defectos de falta de motivación.

   2. El resultado derivado de tales ilícitas medidas de investigación fue el que se llegara conocer una trama concertada entre varios para la adquisición de "pastillas", siendo este conocimiento el que sirvió para interrogar, tanto por la policía como en el juzgado, a los diferentes imputados, de modo que los varios extremos por los que fueron éstos preguntados en tales declaraciones, se refieren a datos obtenidos del contenido de esas conversaciones telefónicas. Los interrogatorios se hicieron sobre lo dicho por éstos en determinados pasajes de tales conversaciones y así se dice expresamente en el propio texto de las referidas diligencias policiales o judiciales. Y respecto de aquellos otros en los que al interrogar no se hace referencia concreta a esos diálogos mantenidos por medio del teléfono, no puede caber duda alguna acerca de que los hechos objeto de las declaraciones, por lo que se refiere al tráfico de drogas, fueron conocidos por esas conversaciones. De otro modo no podríamos entender por qué Jose Manuel , Guillermo y José hablan de "pastillas" ante la policía o el juzgado, si no fuera porque en estos términos hablaron mediante el teléfono intervenido (folio 186).

   3. Fuera de lo conocido mediante tales conversaciones telefónicas, dada la forma concreta en que ocurrieron los hechos como consecuencia de la clandestinidad extrema con que esta clase de transacciones sobre mercancías ilícitas suelen realizarse, nos parece evidente que no podría haberse conocido la realidad de la entrega del paquete que parece que contenía las pastillas anfetamínicas.

   4. Finalmente, con relación al cuarto elemento antes expuesto, nos vamos a limitar aquí a reproducir un párrafo de la mencionada STC 81/1998 que en su fundamento de derecho 6º nos dice así al afirmar la necesidad esencial de tutela del derecho que estamos examinando: " El análisis ha de partir del hecho de que la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales".

4. La conclusión de todo lo expuesto ha de ser la más arriba indicada: hay conexión de antijuricidad entre esa prueba practicada con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y esas declaraciones sumariales que sirvieron de fundamento esencial para las diferentes condenas por el delito de conspiración para el tráfico de sustancias psicotrópicas. Ha de aplicarse el art. 11.1 LOPJ en su apartado 2º en cuanto que prohibe que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Y ello determina la necesidad de estimar muchos de los motivos de los recursos que estamos examinando y anular la sentencia recurrida para, luego en segunda sentencia, hacer los correspondientes pronunciamientos absolutorios, si bien sólo con referencia a este delito del art. 373 CP.

Toda la argumentación expuesta en los anteriores fundamentos de derecho 2º y 3º nos sirve también para estimar el motivo 4º del recurso de Jose Francisco en el que, por la vía del art. 5.4, se denuncia la infracción del art. 18.3 CE que acabamos de examinar.

Jose Francisco viene condenado por el delito del art. 408 CP, por no haber denunciado los hechos relativos al tráfico de drogas a que nos acabamos de referir. Se trata de un policía local de Valencia que, se dice en la sentencia recurrida, conoció esos hechos por los que luego se condenó por conspiración del art. 373 CP y, sin embargo, omitió el deber de perseguirlos que tenía por el cargo que desempeñaba. Compareció ante la Policía Nacional y ocultó lo que al respecto conocía.

Pero es que también aquí la prueba de que dicho Jose Francisco conociera la realidad de esa conspiración, que aparece consignada en las páginas 35 y 36 de la sentencia recurrida, consistió en el contenido de esas conversaciones telefónicas ilícitamente intervenidas y en otras que hay que estimar derivadas de estas conversaciones por existir la mencionada conexión de antijuricidad. Si no hubiera sido por tales intervenciones telefónicas, nunca habría llegado a conocerse que Zarzo supiera la implicación de Guillermo y demás copartícipes en la referida operación relativa a la adquisición de una partida de pastillas anfetamínicas.

Recurso de Jose Manuel

Con lo hasta aquí expuesto queda razonada la absolución de tres de los aquí recurrentes, Guillermo , José y Jose Francisco , con lo que quedan satisfechas todas sus pretensiones y no es necesario examinar nada más sobre los recursos de estos tres señores. Con lo cual ahora sólo nos queda referirnos a los recursos de los otros cuatro también condenados en la sentencia recurrida.

Comenzamos examinando el recurso del súbdito checo Jose Manuel fundado en un solo motivo, en el que, por la doble vía del art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º LECr, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, con relación a su condena por dos delitos, el de conspiración para tráfico de drogas del que ha de ser absuelto por lo ya dicho, y el de secuestro, respecto del cual sólo se hace una impugnación muy concreta con relación a la prueba pericial relativa al análisis de una huella dactilar que fue hallada en una cinta de embalar que se utilizó para amordazar al secuestrado Guillermo . Se reconoce el informe elaborado por la policía científica (folios 688 y 691) y se alega que esta diligencia sumarial no puede constituir prueba de cargo al no haber sido practicada en el juicio oral habiendo quedado así quebrantado el principio de contradicción.

Contestamos simplemente remitiéndonos a la reiterada doctrina de esta sala relativa a la validez de las pruebas periciales practicadas en la fase de instrucción cuando éstas no han sido impugnadas por nadie, que es lo aquí ocurrido. Véase el escrito de calificación provisional de la defensa de esta parte, Jose Manuel , a los folios 173 y 174 del rollo de la Audiencia Provincial, donde nada se alega con relación a esta prueba.

Por lo demás, sólo nos queda remitirnos a lo que dice la sentencia recurrida sobre la prueba de cargo utilizada para condenar a dicho Jose Manuel , tanto por el delito de secuestro (págs. 23 a 26) como por el de lesiones (págs. 32 y 33) y el de tenencia de arma prohibida (págs. 33 y 34), poniendo aquí sólo de relieve que, respecto de tal secuestro, la participación de Jose Manuel fue siempre reconocida por él mismo en todas sus manifestaciones prestadas antes del juicio oral, hasta que en éste todo lo negó con unas explicaciones que en nada podían convencer al tribunal de instancia conforme lo razona en el apartado 5 de esa página 24.

En conclusión, el recurso ha de ser admitido en cuanto a lo relativo al delito de conspiración para el tráfico de drogas, no así en cuanto a las condenas por secuestro, lesiones y tenencia de arma prohibida.

Recurso de Alejandro

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración de varios preceptos constitucionales, el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, la tutela judicial efectiva del 24.1 y el relativo al secreto a las comunicaciones del art. 18.3, haciendo girar todos ellos alrededor del tema de la prueba ilícita en relación con las intervenciones telefónicas a que ya nos hemos referido extensamente en los fundamentos de derecho 2º y 3º de la presente resolución. A lo allí expuesto nos remitimos con la consecuencia explicada de absolución por el delito de conspiración para el tráfico de drogas que también ha de aprovechar a este recurrente.

Pero, con relación al delito de secuestro y al de lesiones, las irregularidades procesales, que sirvieron para declarar la ineficacia de las intervenciones telefónicas como medio de prueba de cargo, en nada afectan a la condena por estos otros dos delitos, ya que la prueba existente con relación a ellos discurrió por unos cauces independientes a esas conversaciones telefónicas grabadas ilícitamente.

Tal prueba radica fundamentalmente en las declaraciones primeras prestadas por Guillermo , el cual en aquellos primeros momentos, los inmediatos a su liberación del piso donde había sido dejado encerrado, declaró a quienes allí acudieron, primero la policía local de Xirivella y luego la Policía Nacional, que el autor del secuestro y del estado en que se encontraba (lesionado ostensiblemente) había sido Alejandro a quien conocía como dueño de un gimnasio y que resultó identificado sin problema alguno al respecto. Varios de tales policías locales y nacionales acudieron como testigos al juicio oral y declararon haber oído estas manifestaciones de boca del propio Guillermo en esos momentos iniciales.

Cierto que, como reiteradamente alega aquí el recurrente, después se retractó dicho Guillermo de sus manifestaciones primeras y que tal retractación alcanzó incluso al acto del juicio oral; pero hemos de tener en cuenta la doctrina de esta sala que para estos casos tiene dicho que es el tribunal de instancia quien ha de resolver sobre cuáles de tales manifestaciones contradictorias merecen su crédito pudiendo dar por veraces aquellas primeras, como aquí ocurrió y aparece razonado en la propia sentencia recurrida (págs. 26 a 28), cuando tales manifestaciones anteriores fueron incorporadas al debate del plenario y prestadas con todas las garantías exigibles al respecto. Véanse las declaraciones de dicho Guillermo prestadas en el juzgado y que aparecen a los folios 346 a 349 (tomo 2) en las que dice cómo le pegaron Alejandro y los dos extranjeros, Alejandro primero en el coche y luego en el piso de Xirivella, y cómo le llevaron a dicho piso donde continuaron maltratándole con amenazas para que les diera el dinero que les debía, para lo cual le obligaron a llamar por teléfono, lo que hizo Guillermo comunicando con José a quien dijo lo que le mandaban sus secuestradores, Alejandro y los dos extranjeros (Jose Manuel y el otro declarado en rebeldía), concretamente que tenía que llevar el dinero a Nuevo Centro a una determinada cabina de teléfonos donde les estaría esperando un señor con bigote y chaqueta o chaleco de color verde

Estas declaraciones fueron introducidas en el debate del juicio oral. Allí reconoció Guillermo que "es cierto que declaró lo que se le lee por el Ministerio Fiscal", refiriéndose a esas manifestaciones suyas de los folios 346 a 349, aunque añadió que no se correspondían con la verdad de lo ocurrido.

En realidad Alejandro no negó haber estado allí, en Continente, luego en el coche, en el descampado después y por último en el piso, si bien se exculpó diciendo que todo fue bajo las amenazas de los dos extranjeros que le obligaron a llevarles a todos al piso para exigirle a Guillermo el pago de lo que a tales dos extranjeros debía. Pero tales amenazas no quedaron acreditadas, a juicio de la sala de instancia.

Además, hay un dato corroborador en virtud del cual Alejandro no podía declararse ajeno a lo ocurrido: el piso donde se encerró a Guillermo había sido propiedad de un hermano de su madre (la madre de Alejandro ) que por problemas judiciales se encontraba desaparecido, ahora estaba a nombre de una hermana del propio Alejandro , querían venderlo y para ello tenía las llaves este último.

En conclusión, entendemos que la condena del tan repetido Alejandro por los delitos de secuestro y lesiones, fundada en la prueba a la que acabamos de referirnos, fue respetuosa con los derechos constitucionales que en este motivo 1º se denuncian como vulnerados: la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el relativo al secreto de las comunicaciones.

Hay que estimar este motivo, si bien sólo con referencia a la condena por conspiración para el tráfico de drogas.

En el motivo 3º de este recurso de Alejandro (el 2º fue renunciado) por la vía del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba fundado en documentos, reputando tal un informe médico forense sobre Guillermo que fue ratificado en el juicio oral.

Sabido es cómo esta sala en los últimos años viene considerando como documentos, a los efectos de este nº 2º del art. 849, los informes periciales cuando sean uno solo o se trate de varios coincidentes, siempre que realmente acrediten un error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en tal norma procesal (art. 849.2º).

Pero lo que aquí se alega nada tiene que ver con esto.

Pretende el recurrente que un informe médico, que dice que Guillermo , como consecuencia de los malos tratos recibidos cuando fue secuestrado y lesionado, sufrió estrés postraumático, tiene que ser determinante para negar valor probatorio a las declaraciones prestadas en tal estado. Se afirma que en ese estado una persona no está en condiciones de declarar.

Ciertamente el informe médico no dice esto. Tal pretendida incapacidad para declarar es algo que asegura el recurrente con el fin de desacreditar las declaraciones de Guillermo en base a las cuales fue condenado. El estrés postraumático es simplemente un dato más a tener en cuenta por el tribunal de instancia a la hora de valorar el testimonio.

Hay que desestimar este motivo 3º.

1. En el motivo 4º se utiliza como cauce procesal el nº 1º del art. 849 LECr. Se alega infracción de ley con relación a varios artículos del CP. No es necesario contestar a lo que aquí se aduce con relación al art. 373, pues, como ya ha sido dicho, hay que absolver respecto del delito de conspiración para el tráfico de drogas.

2. Con relación a las demás infracciones de ley aquí denunciadas contestamos a continuación:

   1. Se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida a Alejandro del art. 164, y se razona en el sentido de que debió aplicarse la figura atenuada del art. 163.2 en base a que Guillermo fue liberado dentro de los tres primeros días de su detención. Parece ser que lo que pretende es que se le aplique el apartado último del art. 164 que prevé la rebaja de la pena en un grado para los casos de secuestro en que se den las condiciones del art. 163.2, pues lo que no se discute es que la detención ilegal del Sr. Guillermo se hizo exigiendo el pago de una cantidad para que fuera puesto en libertad (art. 164).

      En todo caso, es indudable que no cabe aplicar aquí tal tipo de delito privilegiado, pues el propio texto del art. 163.2 exige para su aplicación que esa puesta en libertad del detenido en los tres primeros días sea por efecto de la propia voluntad del autor del delito. Se requiere que "el culpable diere libertad al enterrado o detenido" dentro de ese plazo de tres días. Y tal no ocurrió en el caso presente.

      Es claro que fue correctamente aplicado al caso el art. 164.

   2. También se dice que hubo infracción de ley con referencia al art. 147 CP (lesiones).

      Se alegan aquí muchas cosas que nada tienen que ver con este cauce de este nº 1º del art. 849 LECr, que exige respeto total al relato de hechos probados (art. 884.3º de tal ley procesal), como la relativa a la exigencia de dos peritos para las pruebas de esta clase cuando el trámite seguido es el del procedimiento ordinario.

      Al respecto hay que tener en cuenta lo ocurrido en el caso presente al declarar la médico forense en el juicio oral, pues allí se planteó esta cuestión, al principio de la segunda sesión (pág. 27), cuando se comprobó que no asistió al acto el otro médico por que aparecía citado como testigo para el día siguiente, manifestando entonces el Ministerio Fiscal que solicitaba la declaración conjunta de los dos peritos propuestos, si bien en ese mismo acto la única defensa que había propuesto esta pericial, la defensa del Sr. Guillermo , manifestó no tener inconveniente en que se practicara con un solo perito, a lo que accedió el tribunal, sin que en el acto conste protesta de nadie al respecto. Si entonces se consintió, no cabe alegar ahora en casación tal irregularidad procesal.

      Además la doctrina de esta sala (Ss. de 16.7, 5.10.2001 y 6.6.2002, entre otras) tiene declarado el carácter no esencial de esta exigencia procesal del art. 459. En la de 5.10.2001 podemos leer lo siguiente: "Tiene dicho esta sala (Ss. 26.2.93, 5.7.99, 10.6.99, 14.3.2000, 30.1.2001 y 16.7.2001) a propósito de la exigencia de dos peritos para los procedimientos ordinarios como el presente (art. 459 LECr), el hecho de actuar un solo perito cuando son dos los ordenados no determina la prohibición de valorar la prueba pericial así practicada, dado que la duplicidad de informantes no tiene carácter esencial, máxime cuando el perito es un médico forense, pues los preceptos que específicamente regulan su actuación (arts. 350 y ss. LECr) lo hacen en singular y estas normas se refieren al procedimiento ordinario, no al abreviado que tiene normas específicas que reconocen la validez de la prueba practicada por un solo perito (arts. 785.7ª y 793.5)."

      Por lo demás, es claro que en los hechos probados de la sentencia recurrida quedan descritas unas acciones de golpear por parte de los dos extranjeros y de Alejandro así como los resultados derivados de la paliza recibida por Guillermo que requirieron asistencia médica más allá de la primera prestada, particularmente por parte del servicio de oftalmología.

   3. Por último, se alega también infracción de ley respecto del art. 109 CP.

      Se dice que Guillermo no ha reclamado indemnización alguna contra Alejandro porque no consta solicitud alguna contra este último y fundándose en la retractación que al final hizo el lesionado respecto de sus primeras declaraciones en las que imputaba al aquí recurrente su autoría.

      Tal retractación no impide que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en este proceso, haya ejercitado la acción civil de indemnización, como es obligado en estos casos (folios 121, 464, 474 y 475 del rollo de la Audiencia Provincial), sin que en momento alguno Guillermo haya manifestado su voluntad de renunciar a ese derecho a ser indemnizado conforme lo prevén los arts. 110 y 112 de la LECr.

3. Hay que añadir aquí que las alegaciones hechas en este motivo 4º, en sus diferentes apartados, en relación a la pretendida inexistencia de prueba, no debieron formularse por esta vía procesal del art. 849.1º que, como ya hemos dicho, exige el respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida. Ya aparecen contestadas en el anterior fundamento de derecho 6º al que nos remitimos.

   Recurso de Jaime .

Este recurso aparece fundado en cuatro motivos. En todos ellos, por diferentes cauces procesales, se alega lo mismo: la vulneración del art. 18.3 por haber sido condenado el recurrente en base a una prueba ilícitamente obtenida como lo fue la derivada de las intervenciones telefónicas

Ya hemos razonado en los fundamentos de derecho 1º y 2º de la presente resolución cómo tienen razón aquí las defensas de los diversos condenados por el delito de conspiración para el tráfico de drogas. Y también en el fundamento de derecho 6º hemos dicho cómo tales defectos procesales con relevancia constitucional carecen de consecuencias en cuanto al delito de secuestro, respecto del cual las pruebas de cargo utilizadas para condenar se practicaron con independencia de las mencionadas intervenciones telefónicas.

La consecuencia ha de ser la estimación parcial de estos cuatro motivos, con la correspondiente absolución sólo por ese delito relativo al tráfico de sustancias psicotrópicas.

Recurso de Romeo .

Comenzamos examinando el motivo 8º, único relativo a quebrantamiento de forma, en el que, por el cauce del art. 851.1º LECr, se alega falta de claridad por haberse omitido en los hechos probados de la sentencia recurrida, a juicio del recurrente, una serie de elementos o circunstancias que en el escrito correspondiente se concretan.

Nada tiene que ver lo que aquí se alega con el mencionado nº 1º del art. 851 LECr. La omisión de circunstancias de hecho no determina la oscuridad en el relato. La ocurrido, según nos lo narra la resolución impugnada, es perfectamente comprensible. En realidad lo que aquí se alega son cuestiones de fondo que nada tienen que ver con ninguno de los supuestos previstos en la referida norma procesal (851.1º)

Ha de rechazarse este motivo 8º.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por entender que no existió prueba de cargo procesalmente válida para condenar al aquí recurrente.

Se impugna la prueba aducida en la sentencia recurrida y se afirma que existieron muchas otras que contradicen las utilizadas en contra del acusado.

Contestamos con remisión a lo expuesto en las páginas 29 y 30 de la mencionada sentencia de instancia, en las que se hace un examen adecuado de la prueba por la que se condenó, a través de una exposición de tres elementos probatorios sobre los que se razona:

1. Romeo era la persona con chaqueta verde y bigote a quien había de entregarse el dinero exigido para el rescate del secuestrado, fácilmente identificada, además, por el lugar concreto en que se había concertado la cita para tal entrega.

2. Al acercarse a dicho lugar quienes simulaban llevar ese dinero, Romeo dijo, dirigiéndose a Jose Francisco , "¿tú eres el del dinero?". Así lo declaró éste último y la Audiencia Provincial concedió crédito a dicha manifestación.

   Con estos dos primeros elementos de prueba, particularmente con el primero, quedó acreditado que dicho acusado era la persona que tenía que recibir el dinero del citado rescate.

3. El otro dato, el relativo a la existencia, en la agenda del teléfono móvil de Romeo , del número del teléfono de los secuestradores (pág. 30), carece de relevancia, porque con los otros dos a que acabamos de referirnos, no puede quedar duda alguna acerca de la identidad de Romeo como quien tenía que recoger el dinero del rescate.

   Consideramos razonable la condena del recurrente con la prueba antes referida, sin perjuicio del desarrollo de este argumento con el fundamento decimosexto.

En el motivo 2º, por la misma vía del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (arts. 24.1 y 120.3 CE), al no haberse expresado la sentencia recurrida con suficiente claridad de modo que pudiera seguirse el "pensamiento" o "esquema" acogido por la sala de instancia para justificar la existencia de prueba de cargo.

De lo que acabamos de decir al examinar el motivo anterior se deduce claramente que tampoco tiene aquí razón el recurrente. En esas páginas 29 y 30 se hace una exposición adecuada de la prueba utilizada como de cargo contra Romeo . Esto en cuanto a la motivación fáctica.

Y en cuanto a la motivación jurídica, las páginas siguientes 31 y 32, nos razonan por qué se condena como cómplice del delito de secuestro del art. 164 a quien aquí recurre.

Nuevamente en el motivo 3º se vuelve a alegar el derecho a la presunción de inocencia infringido mediante un examen de la prueba utilizada en la sentencia recurrida para condenar, a través de unas razones mediante las cuales se impugnan los argumentos utilizados en la sentencia recurrida, sin tener en cuenta que en casación no cabe discutir la valoración de la prueba realizada en la instancia. Constando la realidad de una prueba de cargo obtenida y aportada lícitamente al proceso y razonablemente suficiente para condenar, que, repetimos, aparece aquí concretada en esas páginas 29 y 30, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el motivo 4º, también por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del art. 18.3 CE relativo al derecho al secreto de las comunicaciones.

Se refiere aquí el recurrente al tema, ya tratado, de la ineficacia de las intervenciones telefónicas como medio de prueba, ineficacia transmitida a las declaraciones de los imputados conforme a las cuales se condenó en la sentencia recurrida.

En este punto tiene razón el recurrente, tal y como ya hemos explicado en los fundamentos de derecho 2º y 3º de la presente resolución. Pero tal ineficacia probatoria, que ha motivado la inexistencia de prueba respecto del delito de conspiración para el tráfico de drogas, y también para el de omisión del deber de perseguir delitos, nada tiene que ver con la prueba existente respecto de los hechos del secuestro, tanto con referencia a la responsabilidad como autores de los tres condenados a título de tales, como con relación a Romeo , cuyo recurso estamos examinando, condenado como cómplice. Acabamos de decir las pruebas existentes contra este último y en ellas ninguna influencia tuvieron las mencionadas intervenciones telefónicas.

En el motivo siguiente, el 5º, otra vez se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Ahora pretende que declaremos ilícita la actuación policial consistente en examinar los teléfonos móviles de José y de Romeo a fin de conocer las llamadas efectuadas a través de los mismos, cuando para ello era necesaria, se dice, autorización judicial según jurisprudencia que cita, particularmente la STC 114/84.

Contestamos simplemente diciendo que el dato obtenido a través de tales actuaciones policiales sirvió únicamente para acreditar una circunstancia más, que no era necesaria, a los efectos de justificar la identidad de Romeo como la persona que estaba encargada de recibir el dinero que habría de entregarse para la liberación del secuestrado. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 11º de la presente resolución.

En el motivo 6º se vuelve a denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, ahora con una argumentación más concreta, ya apuntada en el motivo 1º, relativa a la inexistencia de prueba de cargo respecto del dolo del cómplice que radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución de un hecho punible. Se afirma que en ningún momento se ha demostrado un elemento esencial del tipo de delito regulado en el art. 164 CP por el cual fue condenado Romeo , como lo es el dolo o conocimiento de la existencia de una persona retenida contra su voluntad. Se termina diciendo que este elemento subjetivo no sólo no se ha demostrado, sino que ni siquiera se ha intentado demostrar.

Contestamos remitiéndonos nuevamente a lo que la sentencia recurrida nos dice en las ya tan repetidas páginas 29 a 30 con las matizaciones expresadas al examinar los motivos anteriores, particularmente el 1º (fundamento de derecho 11º). Tal dolo se infiere de los datos objetivos que en los apartados 1 y 2 de tales páginas se recogen. Romeo era la persona que iba a recoger el dinero con el que habría de conseguirse la liberación del secuestrado: era quien, con bigote y chaqueta verde y esperando en un determinado lugar del complejo comercial Nuevo Centro, tenía que recibir el precio del rescate y quien, además, se dirigió a uno de los encargados de hacer tal entrega con las palabras: "¿tú eres el del dinero?". De tales datos objetivos, perfectamente acreditados como quedó dicho al examinar el motivo 1º, entendemos que ha de deducirse el mencionado dolo y, en consecuencia, que Romeo actuaba en connivencia con los secuestradores como la persona que habría de recoger el dinero del rescate.

Tales indicios, a los que había que añadir los derivados de la observación del teléfono móvil del recurrente, que durante la detención recibió unas 20 ó 30 llamadas que aparecía en la pantalla del teléfono con el indicativo de "amigos" y el número de teléfono NUM006 (folio 143) que pertenece a los otros imputados condenados como autores materiales del secuestro. También antes de la detención, había recibido una llamada suya y él les había llamado, indicativo de una relación frecuente durante ese día, circunstancia que se compadece mal con las declaraciones del recurrente (folio 257) en el sentido de afirmar su estancia casual en el complejo de tiendas, viendo a unos niños jugar con un globo, cuando le detuvieron, ignorando los hechos al tiempo que manifestó desconocer a quienes, continuamente, le llamaban, declaración que realizó en presencia judicial con conocimiento del hecho que motivó la detención, esto es, el secuestro de una persona en el que el recurrente colabora en la recogida del secuestro, cuya calificación, no recurrida por la acusación, es de mera complicidad. Esa actitud procesal, negando una evidencia que le es puesta de manifiesto, ha contribuido, en los términos recogidos en la STDH conocedora como "caso Malone" de fecha 27.10.1993 a formar una convicción sobre el conocimiento de la situación antijurídica en la que colaboró.

La inferencia del tribunal es lógica y racional a partir de los indicios que se declaran probados y permiten la afirmación de la sentencia impugnada sobre la concurrencia del conocimiento del secuestro que se cometía, pues este elemento del delito, necesariamente interno del responsable penal se acredita, a falta de un reconocimiento del mismo, a través de las inferencias lógicas deducidas de los indicios acreditados.

Nos queda por examinar el motivo 7º en el que, ahora por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 164 que es el que sanciona "el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad".

Como expresamente reconoce el recurrente en su breve exposición, se trata de un motivo que viene unido al anterior. Por ello lo rechazamos con las mismas razones que acabamos de exponer.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Alejandro , Jose Francisco , Jose Manuel , Jaime , José y Guillermo , y, en consecuencia, anulamos la sentencia que les condenó por diferentes delitos, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha dos de marzo de dos mil dos, declarando de oficio las costas de estos recursos.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra la mencionada resolución por Romeo a quien se condena al pago de las costas devengadas en este recurso.

Dada la situación en la que al parecer se encuentra alguno de los acusados, comuníquese por fax esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia, con el núm. 8/99 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por varios delitos contra los acusados Alejandro , Jose Francisco , Jose Manuel , Jaime , Romeo , José y Guillermo , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, actuando como Ponente D. Joaquín Delgado García, salvo en cuanto al recurso de Romeo , respecto del cual el ponente ha sido D. Andrés Martínez Arrieta por el voto particular formulado por el primero. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de todos los acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

1. Hay que absolver por el delito relativo al tráfico de drogas, por lo expuesto en los fundamentos de derecho 1º y 2º de la anterior sentencia de casación.

2. También ha de absolverse a Jose Francisco del delito de omisión del deber de perseguir delitos, también por lo dicho en la anterior sentencia de casación (fundamento de derecho 4º).

Absoluciones que llevarán consigo la declaración de oficio de las costas correspondientes, por lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 239 y ss. LECr.

Los demás fundamentos de derecho de la mencionada anterior sentencia de casación.

III.