STS 1033/2005, 15 de Septiembre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Pedro Francisco, D. Valentín, D. Javier, Dª Ana, D. Jose Carlos y Dª Inés -todos ellos colombianos, salvo el primero (venezolano) y la última (de las Antillas Holandesas), como autores de un delito contra la salud pública relativo a 20 kilogramos de cocaína de un 72% de pureza que se hallaba distribuida, dentro de dos bolsas de plástico, en sendos paquetes de un kilogramo cada uno, que fueron aprehendidas, en poder de los referidos Javier y Ana por la policía, que llevaba varios meses persiguiendo a una banda mediante vigilancias, seguimientos, y teléfonos intervenidos. A los pocos minutos de tal aprehensión, y cuando sea cercaban a la autocaravana a la que se dirigían los referidos Javier y Ana, también pudo capturarse a Jose Carlos y Inés que iban hacia el mencionado vehículo. Dicha droga había llegado a la casa de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid en una maleta, transportaba por un coche Peugeot en el que iban Pedro Francisco y otra procesada, acusada y no enjuiciada, que la sentencia recurrida designa como "N", de forma que en tal casa fue distribuida la cocaína en esos 20 paquetes en los que luego se aprehendió.

Así aparece, en síntesis en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Todos vienen condenados a 10 años de prisión y multa de 713.700 euros, valor de la cocaína referida, por haberse apreciado las agravaciones específicas del art. 369 en sus apartados 3º (cantidad de notoria importancia) y 6º (pertenencia a una organización) -redacción anterior a la LO 15/2003-. Y todos recurren ahora en casación.

Se absolvió a D. Íñigo y también se condenó al citado Pedro Francisco como autor de un delito de atentado contra dos de los agentes que lo detuvieron con dos falta de lesiones a las penas de 1 año de prisión y dos más de arresto por 3 fines de semana.

Todos los condenados recurren ahora en casación.

1. Comenzamos examinado el tema de las intervenciones telefónicas.

Aparece planteado de una u otra forma por todos los recurrentes que denuncian, con razón, la falta de indicios en el escrito de solicitud policial de 23.5.2001, dirigido al Juzgado de Instrucción de Guardia de Arganda del Rey (Madrid) que fue el de Instrucción nº 3 de tal ciudad, el que conoció de las presentes actuaciones hasta que pasaron a la Audiencia Nacional.

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ (pudo utilizarse la más específica del art. 852 LECr) se denuncia vulneración del art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, salvo resolución judicial.

2. Podemos leer casi al final del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 200/2003 de 15 de febrero:

   " Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.

   Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos.

   En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. En modo alguno pueden ser suficientes afirmaciones genéricas como las que aquí nos ofrece el oficio policial del folio 132.

   Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario "que existan indicios de responsabilidad criminal", así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECr.

   Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

   La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LEC).

   En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589). Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto que se comunican al juez para que éste ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que éste se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

   Y es aquí donde falla el proceso que estamos examinando.

   Ciertamente no es suficiente, como base de una resolución judicial que ordena la intervención de un teléfono para escuchar y grabar las conversaciones correspondientes, afirmar que se está cometiendo un delito y que en el mismo interviene una determinada persona. Tales afirmaciones inespecíficas no pueden servir de cobertura para una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona.

   Basta examinar ese breve oficio de la Guardia Civil, explicable por la notoria insuficiencia de la legislación procesal sobre esa materia (art. 579) -insuficiencia que aún subsiste- y porque en aquellas fechas (septiembre de 1992) aún no estaba suficientemente depurada la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, basta examinar, repetimos, tal folio 132, para advertir el grave defecto al que nos estamos refiriendo.

   El Juzgado de Instrucción de Almagro dicta, con fecha 20 de tal mes de septiembre de 1992, un auto (folio 133) en el que se remite al oficio policial que le precede en cuanto se refiere a las fundadas sospechas de que el teléfono cuya intervención se solicita es usado por Jose Carlos para cometer delitos relativos al tráfico de drogas.

   Ciertamente tales sospechas no están fundadas, como afirma la resolución judicial, pues el oficio policial, al que esa resolución se remite, no expresa ningún hecho concreto que pudiera servir de base a esas sospechas que la Guardia Civil afirma tener.

   No había sospechas fundadas, sino meramente afirmadas.

   Ante tal petición policial, indudablemente defectuosa, el juzgado podía haber optado por una de estas dos soluciones:

   1. Haber pedido a la Guardia Civil que le ampliara su escrito con especificación de los hechos concretos en que se fundaban esas sospechas que decían tener.

   2. Haber examinado las actuaciones ya existentes en el propio juzgado, concretamente otras escuchas telefónicas con transcripción de las conversaciones de interés que aparecen a los folios 8 y siguientes, por si en las mismas pudiera existir ese dato revelador de la posible actuación delictiva de Juan Pablo que el oficio policial había omitido.

   Ni una ni otra cosa hizo el juzgado.

   Se limitó a acceder a lo pedido, con lo cual se intervino un teléfono para que la Guardia Civil pudiera escuchar y grabar las conversaciones que a través de él se mantuvieron, con la grave incidencia que esto tiene en la intimidad de las personas, sin que existiera una base fáctica que pudiera haber servido de apoyo a esas sospechas que indebidamente en la resolución judicial se afirman como fundadas, sin que por el contenido de la propia resolución, ni tampoco por el oficio policial precedente, pudiera haber tenido conocimiento el Juez de Instrucción de los hechos concretos en que la Guardia Civil apoyaba esas sospechas que afirmaba tener contra Juan Pablo".

3. Sobre esta cuestión nos dice la sentencia de esta sala 816/2001, de 22 de mayo, en su fundamento de derecho único, lo siguiente:

   "....se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, valorada en términos de experiencia profesional, contenía en sí misma datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. A este respecto, la sentencia citada en primer término (se refiere a la STC 299/2000), ofrece útiles pautas relativas al método que ha de seguirse en tal comprobación.

   En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, puesto que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquellos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos.

   Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". Que es por lo que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

   Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación infundada de la presunta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en la afirmación, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito de un derecho fundamental. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

   Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del Juez, para decidir sobre la pertinencia de la medida que se solicita.

   Así las cosas, es claro el tipo de juicio que se requiere y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, persuasivo, sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la actuación cuestionada. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla.

   Es, precisamente, esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

   La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en él al titular de la línea".

4. Veamos ahora lo ocurrido en el caso presente.

   1. Nos encontramos ante una solicitud, dirigida al Juzgado de Instrucción de Guardia de Arganda del Rey con fecha 23.5.2001 -folios 1 y 2-, formulada por uno de los grupos de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Madrid, que tiene el siguiente contenido:

      En su párrafo I dice que hay un clan familiar de súbditos colombianos dedicado a introducir y distribuir cocaína en Madrid.

      Continúa refiriéndose a un tal "Juan María" como dirigente de ese clan, del que nos dice su identidad, Rodrigo, la identidad de la persona con quien convive y la de dos individuos más que colaboran en tal negocio ilícito, todos de nacionalidad colombiana.

      Se adjuntan unos fotogramas que en realidad nada de interés revelan para lo que aquí nos interesa.

      Se habla de reuniones en el domicilio de dicho Rodrigo "para ultimar los preparativos de una operación de tráfico de cocaína".

      Se añade que hay dos empresas "fantasmas" relacionadas con este grupo de colombianos, cuyos nombres y domicilios sociales se precisan.

      Y, por último, habla de la adquisición de un teléfono móvil, cuya intervención se solicita, "a fin de establecer los contactos pertinentes para llevar a cabo la distribución de la sustancia estupefaciente, de la cual ha podido recibir una primera entrega el pasado fin de semana, estando a la espera de recibir en los próximos días una nueva partida".

   2. A los folios 3 a 7 aparecen los fotogramas aludidos y después dos resoluciones del juzgado: un auto de incoación de diligencias previas y otro por el que se accede a la mencionada solicitud de intervención telefónica, al tiempo que se acuerda el secreto de las actuaciones, todo ello por tiempo de un mes, sin que en ninguna de tales resoluciones, ambas de la misma fecha que la mencionada solicitud policial, 23.5.2003 (folios 8 a 10), se precise ningún dato fáctico que pudiera servir para dar la debida cobertura a la petición realizada. Simplemente, como es habitual en estos casos - lamentablemente-, se hace una remisión al escrito precedente de la policía judicial, remisión que pudiera haber servido para completar la autorización judicial, pero que, en este caso, de nada puede valer ante la notoria insuficiencia del oficio del grupo policial referido, según acabamos de exponer.

5. Así las cosas, repetimos, tienen razón los recurrentes en cuanto que la resolución judicial, por la que se autorizó la intervención del teléfono Don. Rodrigo, carece de base fáctica que pudiera justificar la adopción de una medida de investigación tan lesiva para un derecho fundamental de orden sustantivo (art. 18.3 CE) y que tanta y tan plural capacidad e incidencia tiene respecto de la intimidad de las personas.

   A la vista del contenido de la solicitud policial en la que se fundó el Juzgado de Instrucción de Arganda del Rey para autorizar la intervención del citado teléfono de Rodrigo, podemos afirmar que nos encontramos ante un caso en el que en realidad la policía afirma, y ello de modo reiterado y de formas diversas, la existencia de un grupo de personas que se dedican a introducir y distribuir cocaína en la zona de Madrid; pero sin aportar dato concreto alguno en el que pudieran fundarse para realizar tal aseveración. No se habla de que alguno de los miembros del grupo pudiera tener antecedentes penales, ni siquiera policiales, en relación con estos hechos de tráfico de drogas, tampoco de relación con personas implicadas en esta clase de hechos, ni de presencia en sitios donde tal tráfico tiene lugar, etc. Sólo aparece el dato de su nacionalidad colombiana que, evidentemente, por su carácter genérico, nada puede servir al respecto.

   Es claro que, como ya hemos dicho, la autorización judicial referida se hizo sobre un vacio fáctico ante la evidente falta de concreción de hechos indiciarios de los que pudiera inferirse la realidad de ese delito relativo al tráfico de drogas afirmado por la policía.

   Así pues volvemos a repetir, hay que dar la razón a los recurrentes en cuanto que el Juzgado de Instrucción de Arganda del Rey, autorizó debidamente la intervención del teléfono de Rodrigo.

1. Dijimos en el fundamento de derecho 5º de nuestra sentencia 9/2004, de 19 de enero, lo siguiente:

"Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este tema de la conexión de antijuricidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal nº 81 de 1998, de 2 de abril, que examina el problema de la posible contaminación de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que resultó vulnerado algún derecho fundamental de orden sustantivo.

Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

Por excepción, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esta conexión natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexión de antijuricidad, esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurídicamente independiente esta prueba posterior que, en sí misma considerada, ha de valorarse como lícitamente obtenida y aportada al proceso.

De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuricidad:

1. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

2. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error."

   Véase también la STS 666/2003 de 17 de junio.

   2. Aplicando tal doctrina al caso presente, podemos decir lo siguiente:

1. ) Fuera de los supuestos de inexistencia de autorización judicial, posiblemente la mayor de todas las infracciones constitucionales sea la de una resolución judicial fundada sólo en las meras afirmaciones policiales de existencia de la actividad delictiva, esto es, cuando, como aquí ocurrió, no existen los indicios exigidos en el art. 579.3 LECr, tal y como acabamos de razonar (fundamento de derecho 2º).

2. ) A través de esa intervención telefónica, que hemos considerado vulneradora del art. 18.3 CE, se conocieron datos que justificaron nuevas intervenciones y prórrogas posteriores y así sucesivamente hasta conocer la participación en los hechos de la señora que la sentencia recurrida denomina "N" -oficio policial de 2.8.2001, (folios 394 y 395)-, respecto de la cual se intervinieron dos teléfonos (folios 471, 472) con sucesivas prórrogas hasta llegar al mes de septiembre de ese año 2001 en que la policía consigue conocer varias operaciones con resultado positivo de aprehensión de los 20 kilogramos de cocaína objeto del presente procedimiento, que tuvo lugar el 10 de tal mes y año con las consiguientes detenciones, todo ello debido a lo que el grupo policial pudo conocer por medio de las conversaciones telefónicas intervenidas.

3. ) Fuera de tales conversaciones y de las subsiguientes vigilancias y seguimientos que pudo realizar la policía por los datos obtenidos de los teléfonos interceptados, no hubo otras fuentes de conocimiento para la mencionada investigación.

4. ) Como podemos leer en el fundamento de derecho 6º -párrafo II- de la citada STC 81/1998, "la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales."

5. ) En cuanto a la actitud anímica de los causantes de tal vulneración constitucional, es claro que no cabe hablar de intencionalidad alguna, sino sólo de una actuación equivocada del juzgado autorizante de la medida de intervención, que pudo y debió pedir la policía ampliación del correspondiente escrito de solicitud para concreción de datos de los que pudiera inferirse la realidad del delito que se afirmaba estaban cometiendo las personas integrantes del grupo organizado que era objeto de investigación.

   3. En conclusión, de tales cinco elementos que hemos señalado a los efectos de determinar si pudo haber conexión de antijuricidad entre tal inicial intervención telefónica y la posterior operación policial del 10.9.2001 y fechas inmediatas, los cuatro primeros nos conducen a la afirmación de su concurrencia en el caso concreto.

   Como las pruebas utilizadas para condenar a los seis aquí recurrentes (testifical de los policías que declararon en el juicio oral, resultado de los registros efectuados en los domicilios de CALLE000 y CALLE001 y pericial relativa a la cocaína intervenida y elementos hallados en el último de tales dos registros) todas ellas tienen su fuente de conocimiento en esas diligencias del citado día 20 de septiembre y fechas inmediatas, hay que afirmar la concurrencia en el caso presente de esa conexión de antijuridicidad entre aquella inicial diligencia viciada por su inconstitucionalidad y estas otras pruebas que sirvieron para condenar a cada uno de los recurrentes, tal y como se razona en los apartados II y III del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida -páginas 26 a 31-.

   Por todo ello, hay que aplicar aquí lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 11.1 LOPJ que declara la ineficacia de "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", en este caso todas esas otras pruebas que son las que sirvieron directamente para condenar a los ahora recurrentes.

   La violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, producida en esas actuaciones de los folios 1 a 10 de las iniciales diligencias previas 679 de 2001 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda del Rey, ha contaminado todas las actuaciones posteriores hasta alcanzar todas las pruebas utilizadas en la sentencia recurrida para condenar por este delito contra la salud pública.

1. En el apartado 3 del fundamento de derecho 2º de la STS 1111/2002, de 6 de junio, a propósito de la referida ineficacia probatoria de las diligencias practicadas con infracción de derechos o libertades fundamentales y de la posible contaminación de pruebas posteriores a que acabamos de referirnos (art- 11.1, párrafo II, LOPJ), podemos leer lo siguiente:

"Esta última STC (8/2000) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen."

2. Aplicando aquí la anterior doctrina hemos de decir:

1. No podemos dar validez a la prueba testifical de los policías que declararon en el juicio oral; la fundamental de cargo en la estructura de la sentencia recurrida, porque tuvo como fuente de conocimiento esas conversaciones telefónicas obtenidas con vulneración del art. 18.3 CE.

2. En la práctica, la aplicación de la mencionada doctrina del TC sobre la conexión de antijuricidad, viene aplicándose a los casos en que se produjeron declaraciones de alguno o varios de los coimputados que reconocieron, debidamente informados de sus derechos y con asistencia de letrado, hechos o datos suficientes para justificar la condena o condenas. No es esto lo que ocurrió aquí, pues en el juicio oral nadie admitió su participación en los sucesos por los que le estaba acusando el Ministerio Fiscal.

3. Por otro lado, en aquellas declaraciones, que, en el trámite de la prueba documental del plenario se leyeron con relación a los procesados que se habían negado a declarar en tal acto - folios 1164, 3130, 1165, 1167, 3129, 1169 y 1611-, que esta sala ha examinado, tampoco existen manifestaciones que pudieran servir de cobertura a ninguna de las mencionadas condenas. Únicamente reconoció algunos extremos Dª Ana notoriamente insuficientes al respecto (folios 1165 y 1166).

1. En la sentencia del pleno del TC nº 184/2003, de 23 de octubre, en su fundamento de derecho 11, casi al final, aparece lo siguiente:

"En definitiva, en el Auto de 28 de enero de 1992 de autorización de intervención del número de teléfono del domicilio del señor Juan Pablo. no se exteriorizaron datos objetivos, ajenos a la propia denuncia y constatables por terceros, que sustentaran la sospecha de comisión de los hechos delictivos investigados y de su implicación en ellos del afectado, ni por sí mismo, ni integrado con la solicitud policial y el escrito de denuncia anónimo; tal falta

de exteriorización de los elementos objetivos de convicción de la decisión judicial de autorizar la intervención telefónica conduce a entender que el Juez no valoró la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones como «prius» lógico de la ponderación misma del carácter necesario, adecuado y proporcionado de la intervención telefónica. Por ello, al igual que en ocasiones similares (SSTC 49/1999, de 4 de abril F. 10; 171/1999, de 27 de septiembre F. 8; 8/2000, de 27 de enero F. 6; 299/2000, 11 de diciembre F. 6; 167/2002, de 18 de septiembre F. 3), hemos de declarar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). c) Al producirse la vulneración declarada en el primer Auto y existir una concatenación temporal y lógica entre todas las autorizaciones judiciales, dado que los funcionarios policiales aportaron al Juzgado información de los resultados de dicha intervención a través de sus informes y de las cintas y transcripciones de las conversaciones más relevantes, la declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del primer Auto de autorización de la intervención telefónica tiene como consecuencia la vulneración del mismo derecho por las resoluciones posteriores que se adoptaron con fundamento en los datos conocidos directamente a través de

la primera intervención telefónica, cuya ilegitimidad constitucional acabamos de declarar (en el mismo sentido, STC 299/2000, de 11 de diciembre, F. 6). Y ello con independencia de que pueda entenderse que las posteriores autorizaciones se sustentaban en datos objetivos y no meras conjeturas, pues la fuente de

conocimiento de los mismos es la primera intervención telefónica declarada inconstitucional."

Véase también la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2005 dictada por su sala segunda.

2. Esto, a la postre, es lo que ocurrió en el caso que estamos examinando:

1. Hubo un auto que autorizó la primera y fundamental intervención telefónica (folios 1 a 10), que no se basó en hechos objetivos y concretos que pudieran ser reveladores de la realidad del delito que se perseguía ni, por ende, de la participación de la persona que se decía implicada en tal infracción y titular del teléfono interceptado; es decir, repetimos, no concurrieron los indicios exigidos en el art. 579.3 LECr. b) Existió esa concatenación temporal y lógica de tal medida inicial con las que después fueron autorizadas por el juzgado hasta llegar a la persona designada como "N" y después a lo ocurrido el 20.9.2001, fecha de la aprehensión de la droga y primeras detenciones, todo realizado con base en lo escuchado en esas intervenciones telefónicas ilícitas.

Añadimos aquí que los votos particulares existentes en esa sentencia del pleno del TC 184/2003 se refieren a temas ajenos a la parte de tal sentencia que acabamos de reproducir.

Como, fuera de las pruebas que acabamos de expresar, no existieron otras que pudieran considerarse ajenas a la mencionada ineficacia probatoria ordenada por el art. 11.1 LOPJ, no hay otra opción que concluir con sendos pronunciamientos absolutorios respecto del delito relativo al tráfico de drogas de los arts. 368 y 369.3º y 6º CP por el que condenó a los seis recurrentes la sentencia recurrida: se violó su derecho a la presunción de inocencia; con lo cual nos queda sólo por examinar lo relativo a las otras condenas que, por el delito de atentado y dos falta de lesiones, hizo la misma resolución contra D. Pedro Francisco.

Quedan así contestados todos los recursos relativos a tales condenas por delito contra la salud pública y pendiente sólo el examen de los motivos 6º y 7º del recurso del mencionado Pedro Francisco, a los que nos referimos a continuación:

1. El motivo 6º enumerado como B.3 en el escrito de recurso (páginas 112 a 123) viene amparado en el nº 1º del art. 849 LECr (página 2 de tal escrito) con denuncia de aplicación indebida de los arts. 550 y 551.1º CP. Conforme a lo dispuesto en el art. 884.3º LECr, en estos casos es obligado para todos cuantos intervenimos en un recurso de casación penal (recurrentes, recurrido y tribunal) sujetarnos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Lo que se discute, cuando el motivo del recurso se funda en este art. 849.1º LECr, es si hubo o no en la resolución impugnada infracción de precepto penal, partiendo siempre de unos hechos que necesariamente han de ser los fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial, salvo que estos hayan tenido que modificarse por la vía del art. 849.2º ó por la del 852 en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

   Así las cosas, como bien dice el Ministerio Fiscal, en el punto 10 de tal relato de hechos probados (pág. 17), se narra cómo cuando varios policías fueron a detener a Valentín y a Pedro Francisco, en el portal de la CALLE000 nº NUM000 donde tenían establecido un servicio de vigilancia para su detención, tras mostrarse como tales policías, dicho Pedro Francisco salió corriendo escaleras abajo "dando un fuerte empujón al funcionario nº NUM001, a consecuencia del cual cayó al suelo (el funcionario), consiguiendo salir a la calle (Pedro Francisco). Fue seguido por otro funcionario, el nº NUM002, a quien también golpeó cuando le hubo alcanzado, resistiéndose a la detención".

   La conducta referida claramente encaja en la definición del art. 550 CP. Los dos policías agredidos se encontraban, como tales agentes de la autoridad, en el ejercicio de las funciones de su cargo cuando trataban de detener a dos personas como partícipes en un delito contra la salud pública; y es ese el momento en el que dos de tales agentes son agredidos por Pedro Francisco, uno en la escalera al tratar éste de huir, realizado de tal modo que el agredido cayó al suelo y resultó lesionado; y otro después, cuando, tras alcanzarle en su persecución recibió un golpe que también lo lesionó. Nos hallamos ante dos actos de acometimiento o, si queremos, de resistencia activa de carácter grave, tan grave que ocasionaron lesiones, aunque éstas solo precisaran una asistencia facultativa, razón por la cual se sancionaron como falta del art. 617.1 CP.

   El hecho de que hubiera intención de resistirse ante la detención que pretendían los policías presentes contra su persona no impide que sea correcta la calificación como delito de atentado, y no la de resistencia como pretende el escrito de recurso. Ha de prevalecer aquí, sobre tal elemento intencional, el objetivo consistente en la forma en que se produjo la agresión. Por más que sólo tuviera propósito de resistirse a través de una acción de huida, conoció que para tal huida tenía que agredir a los policías que trataban de impedirlo en el cumplimiento de sus deberes como tales. Actuar de tal modo con ese conocimiento de que efectivamente estaba acometiendo a los agentes de la autoridad constituye un delito de atentado.

   Fueron bien aplicados al caso los arts. 550 y 551.1º CP.

2. En el motivo 7º (B.4), por la misma vía del art. 849.1º LECr, con una exposición singularmente breve al final de la página 123, se alega aplicación indebida del art. 616 (debió decir 617), que hemos de rechazar con remisión a lo que acabamos de decir: esas agresiones causaron lesiones que fueron bien sancionadas por aplicación de tal art. 617.1.

   Lo que en el breve desarrollo de este motivo 7º se alega se refiere no a la cuestión de infracción de ley, la propia del nº 1º del art. 849 LECr, sino a la presunción de inocencia. Se dice lesionado este derecho por no existir prueba respecto de la forma en que se produjeron esas lesiones. Esta sala ha examinado las declaraciones hechas en el juicio oral por esos dos funcionarios (NUM001 y NUM002) -folios 375 y 366- y ha podido comprobar que tales declaraciones constituyen respaldo suficiente respecto de lo que en el relato de hechos probados se dice en el mencionado apartado 10: no se vulneró el derecho a la presunción de inocencia con estas dos condenas por sendas faltas de lesiones.

   Conviene dejar aquí aclarado que las pruebas referidas, las declaraciones de los policías sobre los hechos luego calificados de un delito de atentado y dos faltas de lesiones, son totalmente independientes respecto de aquella primera intervención telefónica que hemos considerado inconstitucional, y también con relación a las otras diligencias, que de aquella primera traían causa. Se trata de un incidente posterior a aquellos hechos primeros relativos a tráfico de drogas, ocurridos al detener a dos de los que aparecían como partícipes en el hecho, sobre el que declararon en el juicio oral los policías protagonistas del suceso.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Pedro Francisco, D. Valentín, D. Javier, Dª Ana, D. Jose Carlos y Dª Inés, por estimación de sus respectivos motivos relativos a infracción del derecho a la presunción de inocencia, y en consecuencia anulamos la sentencia que, aparte de absolver a otro de los acusados, condenó a los seis referidos por delito de tráfico de drogas y al primero, además, por delito de atentado y dos faltas de lesiones, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha siete de junio de dos mil cuatro, declarando de oficio las costas de tales recursos.

   Dada la situación de privación de libertad de dichos condenados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil cinco.

   En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 2, con el núm. 6/02 y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional que ha dictado sentencia condenatoria por delito relativo a tráfico de drogas contra los acusados D. Pedro Francisco, D. Valentín, D. Javier, Dª Ana, D. Jose Carlos, Dª Inés y D. Íñigo (absuelto), condenatoria además, respecto de Pedro Francisco de un delito de atentado y dos faltas de lesiones, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Por lo dicho en los fundamentos de derecho 2º, 3º, 4º y 5º de la anterior sentencia de casación, hay que absolver a D. Pedro Francisco, D. Valentín, D. Javier, Dª Ana, D. Jose Carlos y Dª Inés del delito contra la salud pública relativo a tráfico de cocaína (arts. 368 y 369.3º y 6º CP) por el que les acusó el Ministerio Fiscal.

Por lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación, hay que mantener la condena de la sentencia recurrida respecto del delito de atentado de los arts. 550 y 551.1º y dos faltas de lesiones del art. 617.1, todos del CP.

Conforme a lo mandado en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr, hay que declarar de oficio siete octavas partes de las costas devengadas en la instancia y condenar a D. Pedro Francisco al pago de la otra octava parte.

III.