La utilización privativa de los bienes de dominio público: las concesiones demaniales en la nueva ley de patrimonio de las administraciones públicas
| Autor | Daniel I. Ripley |
| Cargo | Abogado del Departamento de Derecho Público y Procesal, Oficina de Barcelona, de Uría & Menéndez. Abogado del Estado |
| Páginas | 25-36 |
1. Planteamiento
El presente artículo tiene por objeto realizar un somero examen de la figura de la concesión de dominio público en la nueva Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y de las novedades que la misma ha incorporado en esta materia a nuestro ordenamiento, singularmente en lo que se refiere al ofrecimiento de nuevas posibilidades de financiación de las infraestructuras públicas que tengan como soporte una concesión y al cada vez más intenso intento del legislador de convertir en atractiva la inversión privada en obras de interés general.
2. El dominio público: concepto y naturaleza
La doctrina tradicional acostumbra a definir el dominio público o demanio como aquel conjunto de bienes y derechos reales cuya titularidad corresponde a un ente público y que, por encontrarse afectados directamente a un uso o servicio público, se someten a un régimen jurídico especial.
Superadas las posiciones de autores como Proudhon 1 que consideraban que entre el ente titular del bien de dominio público y el bien mismo no existe una relación de propiedad, sino una situación de carácter distinto, de mera policía, vigilancia o custodia, siendo así que se trata de bienes destinados al uso por la generalidad de los ciudadanos (res communes omnium), lo que es incompatible -según dicen- con el carácter exclusivo e individualista del derecho de propiedad, hoy se entiende mayoritariamente que sobre los bienes del dominio público existe una auténtica relación de propiedad.
En efecto, se sostiene desde las aportaciones de Hauriou que, dentro de los bienes que son propiedad de los entes públicos, unos son de dominio privado, los llamados bienes patrimoniales, que siguen el régimen común del Derecho civil, y otros de dominio público, sometidos a un régimen especial por su afectación o destino a un interés público, régimen exorbitante respecto del Derecho civil. El criterio de la afectación o destino a un uso o servicio público se convierte de este modo en el elemento definidor del dominio público.
Esta consideración del dominio público como derecho de propiedad encuentra reflejo en nuestro derecho positivo y ha sido desde antiguo acogida por la jurisprudencia.
En esta dirección, el Código Civil, en sus artículos 338 y siguientes, al regular «los bienes según las personas que pertenecen» establece que «los bienes son de dominio público o de propiedad privada», aunque el Código no emplea la expresión propiedad en relación con los bienes demaniales, la cual se contendrá expresamente en el Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, que se refiere ya a los «bienes propiedad del Estado que tienen la consideración de demaniales».
Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido afirmando desde antiguo que «en nuestro ordenamiento jurídico el dominio público se configura como una relación de propiedad y no como una relación de poder o de soberanía» (por ejemplo, STS 28 de octubre de 1981).
El Tribunal Constitucional, aun partiendo de la propiedad de los bienes demaniales, incide de manera especial en el carácter exorbitante de su régimen jurídico cuando en sus sentencias 227/1988, de 29 de noviembre y 149/1991, de 4 de julio afirma que «la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes».
3. Regulación: la ley 3/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las administraciones públicas
Los bienes del dominio público han carecido entre nosotros tradicionalmente de una disciplina normativa general, encontrándose la razón de esta escasez probablemente en la gran cantidad de tipos de bienes incluidos en esta categoría, así como en la disparidad de naturaleza y función que poseen, circunstancia esta que reclama un régimen jurídico diferenciado.
En efecto, las normas que han regulado genéricamente los bienes demaniales -a diferencia de lo sucedido con los patrimoniales- han sido de alcance meramente fragmentario (por ejemplo, los artículos 113 a 128 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado y 74 a 91 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el «RBEL»), por lo que la construcción abstracta de su régimen es de origen esencialmente teórico.
Aunque esta carencia normativa ha sido corregida en buena medida por las Comunidades Autónomas dentro de su ámbito competencial (a título de ejemplo podemos citar el Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de la Generalidad de Cataluña o la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Comunidad Valenciana), y, en el ámbito del Estado, a través de la regulación de los diferentes sectores demaniales, se necesitaba una norma que convirtiera en derecho positivo la construcción teórica a que acabamos de aludir, cumpliendo, de otro lado, desde esta perspectiva genérica, la previsión del artículo 132.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, según el cual «la ley regulará el régimen jurídico de los bienes del dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación».
Con la finalidad de colmar esta falta de regulación genérica fue aprobada la reciente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas («Ley 33/2003») 2, la cual, aun regulando de manera conjunta los bienes patrimoniales y los demaniales, contiene, según nos anuncia en su Exposición de Motivos, una «regulación de los bienes y derechos de dominio público notoriamente más extensa [...] que la que se contiene en el Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado».
Parte la nueva Ley de un concepto de patrimonio de las Administraciones Públicas que de manera convencional cabría denominar omnicomprensivo 3, al definirlo en su artículo 3.1 como «el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos», para después diferenciar, dentro de esos bienes patrimoniales lato sensu, los bienes «de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales 4» (artículo 4), ahora ya en sentido estricto.
Si examinamos el contenido de la Ley 33/2003 en lo que a la regulación del dominio público se refiere nos encontramos con que, de hecho, el legislador viene a convertir en norma lo que, bien era una construcción doctrinal y jurisprudencial consolidada, bien ya derecho positivo en la regulación de los distintos sectores del dominio público ya promulgada o en meros preceptos reglamentarios (fundamentalmente el RBEL).
Nos centraremos a continuación en algunos aspectos de esta nueva regulación; en concreto, en cuanto se refiere a la utilización del demanio a través de las clásicamente denominadas concesiones administrativas.
Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de su régimen, debe advertirse que la Ley 33/2003, en cuanto que normativa genérica, se aplica en defecto de regulación específica de los bienes de que se trate, disponiendo en su artículo 5.4 que «los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen», dicción que se reitera para el caso concreto de las concesiones y autorizaciones demaniales por el artículo 84.3 de la misma Ley.
De otro lado, debe señalarse que, mientras que para la Administración General del Estado y Organismos Públicos estatales la Ley 33/2003 es de aplicación íntegra, sólo serán de aplicación «a las Comunidades Autónomas, entidades que integran la Administración local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda» de la misma, debiendo en el resto acudirse a la normativa autonómica o local correspondiente, la cual, por lo demás, será, mutatis mutandis, prácticamente idéntica a la estatal.
4. La utilización de los bienes demaniales por sujetos distintos de la administración
Como más arriba apuntábamos, el centro de gravedad de la distinción entre los bienes patrimoniales y los demaniales se sitúa en su afectación o destino a un uso o servicio público 5. Ambos presentan la característica común de la titularidad por un ente público, pero esa diferencia de afectación o destino, elemento en el que, precisamente, se sitúa la justificación de su régimen jurídico peculiar.
La utilización de bienes demaniales afectos a un servicio público no da lugar, como regla general, a relaciones jurídicas cuyo contenido sea la utilización misma del bien entre la Administración y los ciudadanos, siendo así que los posibles concesionarios o usuarios lo son del servicio público y las relaciones jurídicas que surjan tendrán como objeto su explotación o uso. Es por ello por lo que el artículo 87 de la Ley 33/2003 señala que «la utilización de los bienes y derechos destinados a la prestación de un servicio público se supeditará a lo dispuesto en las normas reguladoras del mismo», estableciendo tan sólo la aplicación supletoria de la misma.
En cambio, cuando los bienes demaniales están destinados a un uso público, se producen una serie de relaciones jurídicas que ligan a la Administración propietaria con los usuarios de los bienes.
Este uso, sin embargo, puede ser de diversas clases, distinguiéndose generalmente entre uso común, general o especial, por un lado, y uso privativo, por...
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