El uso del precedente en el diálogo entre cortes nacionales y transnacionales
| Autor | Eduardo Oteiza |
| Cargo del Autor | Universidad Nacional de La Plata |
| Páginas | 157-175 |
EL USO DEL PRECEDENTE
EN EL DIÁLOGO ENTRE CORTES NACIONALES
Y TRANSNACIONALES
Eduardo OTEIZA*
1. LA AMBIGÜEDAD DEL VÉRTICE Y LA DESMATERIALIZACIÓN
DE LOS CONFINES.
El título de una obra suele revelar la idea central que el autor nos propone.
Dos de los libros de Michele TARUFFO son sugerentes en cuanto a la actitud
metodológica que lo ha empeñado a lo largo de su productiva vida académica.
Me refiero a Il vertice ambiguo (1991) y a Sui confini (2002). En el primero
de ellos explica que el título fue escogido como una reacción contra las expli-
caciones que ven en la naturaleza de la casación y sus funciones algo simple y
homogéneo, claro y evidente. En el segundo utiliza los diversos confines para
colocarse sobre los supuestos límites de los fenómenos que analiza. Propone
abandonar las visiones que defienden una ciencia pura y cristalizada, que ex-
cluyen aquello que perturba.
En los estudios de TARUFFO sobre jurisprudencia y precedente, como en
tantos otros, hay un constante desafío a lo sobreentendido, a la sacralización
conceptual. Tomaré algunas de las propuestas de TARUFFO sobre ambos te-
mas, partiendo de las más recientes, para luego rescatar sus posiciones más
* Universidad Nacional de La Plata.
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antiguas, no sin señalar mis personales disidencias en cuanto a sus opiniones,
ya que me adelanto a decir que no coincido con una visión marcadamente
particularista, que resta trascendencia a los criterios abstractos sostenidos en
soluciones que son parte de la discusión «coral» que los jueces llevan adelan-
te en el intento de aportar sucesivas visiones sobre la inteligencia de ciertos
aspectos prescriptivos complejos del sistema normativo. Subrayar el particu-
larismo de un modo radical deja en la penumbra la tarea de deliberación crea-
tiva, desde luego a partir de casos concretos cargados de singularidades a tener
en cuenta, que los jueces desarrollan mediante una sucesión de lecturas de la
normativa. Esas lecturas forman un diálogo en el cual se proponen, contradi-
cen y reelaboran interpretaciones sobre el alcance de los derechos, vuelvo a
insistir, en su ineludible conexión con los hechos.
Aludiré aquí al precedente o a la jurisprudencia indistintamente dado que
sus diferencias son más aparentes que reales y el sentido de este ensayo per-
mite que se las use en forma promiscua. Con ambos conceptos me referiré a
la persuasión que ejerce una decisión judicial previa, o el conjunto de ellas, al
momento de decidir un caso concreto.
Haré también referencias a la idea de «mito» utilizada por TARUFFO al
referirse a las cortes supremas, que —desde mi punto de vista— muestra solo
la diversidad y complejidad de las funciones que se les asignan y que son
producto de opciones tomadas en función de circunstancias históricas, ideas
políticas y desarrollos institucionales. Una de las acepciones de la voz «mito»
alude al relato o noticia que desfigura lo que realmente es una cosa. Sería un
«mito», en ese sentido, sostener que las cortes supremas logran cumplir sin
contradicciones ni desaciertos dos de las finalidades que generalmente les son
asignadas: darle homogeneidad al derecho y, al mismo tiempo, lograr que evo-
lucione. Es evidente que la uniformidad y el cambio constituyen conceptos en
constante oposición. La uniformidad se quiebra al brindarse un nuevo alcance
a un determinado derecho. Las cortes supremas enfrentan el dilema de la es-
tabilidad y la transformación. Esa tensión sumada a problemas de estructura,
independencia y sobrecarga hacen que resulte ingenuo aspirar a una actividad
sin una importante carga de dificultades y errores. El problema es si esa com-
plejidad aconseja inclinarse por una opción horizontal que renuncie a la idea
jerárquica que deja en manos de las cortes supremas la posibilidad de poner un
final provisorio a la discusión. Coincido con TARUFFO en que se «mistifica» la
labor de las cortes supremas lo cual es responsabilidad de quienes simplifican
el problema, pero no necesariamente de las cortes supremas y de las funcio-
nes a ellas asignadas en un gran número de ordenamientos jurídicos, que se
sirven de ellas para salvar problemas interpretativos y desarrollar el sistema
normativo.
Las ventajas del uso de criterios generales persuasivos formadores de con-
senso —no necesariamente universales— las abordaré desde una posición teó-
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