STS, 10 de Septiembre de 2007

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 4056/1999, promovido por

D. Humberto, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA y LA JUNTA DE GALICIA, sobre Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Municipal.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Humberto contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de A Coruña de 19 de octubre de 1998 que aprobó definitivamente el Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación municipal; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Humberto se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de octubre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que D. Humberto formuló en fecha 28 de noviembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia por la que "estimando el motivo alegado case y anule la misma, dictando Sentencia estimatoria de la demanda, bien en todas o parte de sus peticiones, de conformidad con el suplico de la misma".

El recurso de casación fue admitido por auto de 8 de junio de 2006, ordenándose también, por providencia de 23 de noviembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA en escrito presentado en fecha 3 de enero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se desestime el recurso de casación interpuesto, con imposición de costas".

En fecha 18 de enero de 2007, la JUNTA DE GALICIA presentó escrito oponiéndose al recurso, y tras exponer los razonamientos que creyó pertinentes, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se desestime este recurso y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente".

Por providencia de fecha 12 de junio de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de julio de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 22 de mayo de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 4056/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Humberto contra el Acuerdo del Pleno, de fecha 19 de octubre de 1998, del AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA, por el que fue definitivamente aprobado el Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, fundamentándose, para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En primer término la Sala concreta la pretensión del recurrente, propietario de dos fincas ---de aproximadamente 6.000 y 4.500 m2--- sitas en el ámbito del Área de Planeamiento Remitido (APR) G14-01 (Peñarredonda), clasificada como Suelo Urbano Consolidado, siendo su uso característico el Residencial, y aplicándosele la Norma Zonal 5 (Edificación de Vivienda Unifamiliar) ---artículo 7.2.5 de las Normas Urbanísticas del PGOU---, en grado 3 . La concreta pretensión es que le sea de aplicación en grado 1 ó 2.

   (Para el grado 3 de la Norma se establece una parcela mínima de 2.000 m2, mientras que para los grados 1 y 2, sólo es de 1.000 m2).

2. Para rechazar tan concreta pretensión la sentencia de instancia señala que el recurrente "no cuenta para ello con argumentos intrínsecos buscados y encontrados dentro de la propia área, sino que sustenta su pretensión en la comparación con los terrenos aledaños; en efecto, en la normativa anterior - Plan General de 1985- lo que hoy es el APR estaba clasificado como suelo rústico, y en él la parcela mínima edificable era de 2.000 m2, por lo que en nada ha resultado perjudicado por el cambio normativo, antes al contrario, recibe los beneficios propios del suelo urbano que ahora es, con la consiguiente repercusión en el uso residencial, que es el característico, al paso que antes la edificación había de estar vinculada a las finalidades agrícolas propias de aquella clase de suelo".

3. En respuesta a la argumentación por la que se compara la zona con otras cercanas (Ciudad Jardín III ---sujeta al grado 1--- y Zonas de Suelo Rústico Apto para Urbanizar ---SRAE---), la sentencia de instancia señala que "así como son reglados los conceptos básicos de suelo urbano o rústico, no sucede lo mismo con las subdivisiones sucesivas que de ellos se pueden hacer, para cuya labor calificatoria goza el planificador de una discrecionalidad no exenta del control jurisdiccional, pero solo revisable en caso de irracionalidad, arbitrariedad, desviación de poder o vicios semejantes, nada de lo cual es de ver en el caso que tratamos, en el que según se explica en la contestación por parte del Ayuntamiento, a la antigua zona de la ciudad jardín III se le asignó el grado 1 en razón de la densidad edificatoria, que es perceptiblemente mayor a la del Area que nos ocupa tal como puede apreciarse en los planos, y de ahí que en ésta se haya tratado de mantener distanciadas las edificaciones a medio de una mayor exigencia de superficie de cada parcela, muy acorde además con lo que se expresa en la Memoria, apartado 4.2.2.4, al aludir al objetivo de crear viviendas de alta calidad en La Zapateira". Y aunque la sentencia reconoce que dentro de la mencionada Área de Ciudad Jardín existan algunas zonas concretas de edificación mas condensada, sin embargo "el planificador ha mirado con mas plenitud y generalidad y no es aconsejable tampoco una excesiva atomización de la normativa aplicable, cuyos excesos acabarían con toda la filosofía y finalidades de planeamiento urbanístico".

4. Y, en relación con las denominadas Zonas de Suelo Rústico Apto para Urbanizar ---SRAE---, la sentencia de instancia señala que "es verdad que en principio puede extrañar que llegue a obtener una edificabilidad harto más alta que la del suelo urbano consolidado del APR, pero ello será después de la tramitación y aprobación del oportuno Plan Parcial y cuando deje de ser suelo rústico".

5. La Sala también responde a la argumentación relativa al beneficio de otros particulares, a los que califica de infractores por cuanto construyeron en parcelas inferiores a las que le son exigidas por el planeamiento, así como a la discriminación en relación con los mismos, señalándose al respecto que "si es cierta esa proliferación de minifundios urbanos, el Ayuntamiento se ha limitado a respetar el hecho edificatorio existente pese a su origen ilegal, pero no tiene ninguna obligación de extender la permisibilidad a aquéllos que respetaron la legalidad invitándoles a subirse en marcha al tren de los infractores, que es en definitiva lo que se está reclamando; en este sentido es en el que hay que encuadrar y entender la finalidad de conservar la edificación y el parcelario existentes sin perjuicio de los casos de reparcelación cuando sea posible".

6. Igualmente se responde a la argumentación basada en la comparación con las parcelas aisladas no reparcelables, que no cumplían la condición de la parcela mínima, y a las que se les permite, no obstante, su construcción. A tal argumento la sentencia de instancia responde señalando que se trata de una "norma que responde a las finalidades del PGOU en el sentido de transigir con las situaciones de hecho cuando no haya otro medio de corregirlas, de tal manera que si las parcelas de menos de la superficie mínima pueden reparcelarse con otras para alcanzar todas ese límite, así se ha de buscar, y solo cuando ello no sea posible, se transige con esa superficie deficitaria y se le permite obtener aprovechamiento siempre que físicamente sea susceptible de albergar una vivienda que cumpla los parámetros mínimos; no hay ninguna razón para eliminar esta condescendencia y dejar yermas las fincas en que concurran esas circunstancias".

7. Por último, en relación con la remisión a la iniciativa privada para el desarrollo del Plan de Infraestructuras, la sentencia de instancia señala que "la demanda solo puede hacer elucubraciones de futuro que no son constatables, pretendiendo que los propietarios no han de estar interesados en mejorar su red viaria y sus infraestructuras por miedo a perder la condición de parcela mínima, cuando lo cierto es que lo mismo pasaría estableciendo un límite inferior, sin olvidar que a más parcelas aunque sean más pequeñas, se amplían las ramificaciones de las redes viaria y de suministros: el peligro sería mayor cuanto más pequeñas las parcelas, pues se estaría más cerca de no poder acogerse, de ser posible, a la norma de permisibilidad al no poder albergar físicamente una vivienda mínima".

Contra esa sentencia, el recurrente ha interpuesto recurso de casación, en el que esgrime un único motivo de impugnación, que articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto el recurrente considera que con la decisión de aplicar al Área de Planeamiento Remitido (APR) G14-01 (Peñarredonda), donde se ubican las dos fincas de su propiedad, el grado 3 ---en vez del 1 ó 2--- de la Norma Zonal 5 (Edificación de Vivienda Unifamiliar), prevista en el artículo 7.2.5 de las Normas Urbanísticas del PGOU, se están infringiendo las normas y principios jurídicos reiteradamente aplicados por la jurisprudencia sobre interdicción de la arbitrariedad, principio de igualdad o no discriminación injustificada, coherencia, racionalidad y proporcionalidad en las decisiones del planificador urbanístico, que, el recurrente apoya en varias motivaciones concretas de la decisión adoptada:

1. Por clasificar unos determinados terrenos como suelo urbano consolidado, y, al mismo tiempo, con la finalidad de imponerles el citado grado 3 (que implica una parcela mínima de 2.000 m2) señalar, cual motivación, que "como consecuencia de ser una zona que proviene de suelo rústico, este hecho implica que la parcelación existente ha de ser necesariamente como mínimo de 2.000 m2, situación que tanto al Ayuntamiento como al equipo redactor le parece conveniente mantener".

2. Por consagrar que los que, en la misma zona, hubiesen infringido en el pasado reciente la exigencia de aquella parcela mínima puedan beneficiarse de la infracción, al señalar la sentencia de instancia, como ya hemos expuesto, que dicha norma "responde a las finalidades del PGOU en el sentido de transigir con las situaciones de hecho cuando no haya otro medio de corregirlas". Frente a ello, señala el recurrente, no se admite beneficio alguno igual ni se concede compensación alguna para los que no hubiere infringido.

3. Por otorgar a otros terrenos situados en la zona, igualmente clasificados como rústicos en el precedente planeamiento ---algunos, incluso, rústicos de especial protección---, en contra de la motivación aplicada al recurrente, y sin ningún otra motivación, se les concede una ordenación distinta, cuales son los grados 1 o 2, que implican parcelas de solo 1.000 m2, o incluso inferiores.

4. En no referirse la sentencia de instancia a la incoherencia que supone que el nuevo PGOU se remita al Proyecto de Infraestructuras que en el mismo se prevé y lo deje en manos de la iniciativa privada.

El motivo, por los razonamientos que a continuación exponemos, ha de ser rechazado.

En el recurso seguido en la instancia se planteó ante el Tribunal a quo el examen de la legalidad del ejercicio de la potestad de planeamiento por parte del Ayuntamiento de la Coruña concretada en la aprobación del Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana, en el particular del mismo relativo al Área de Planeamiento Remitido (APR) G14-01 (Peñarredonda), clasificada por el citado PGOU como Suelo Urbano Consolidado, siendo su uso característico el Residencial, y aplicándosele la Norma Zonal 5 (Edificación de Vivienda Unifamiliar) ---artículo 7.2.5 de las Normas Urbanísticas del PGOU---, en grado 3

. Como hemos señalado, la concreta pretensión es que le sea de aplicación en grado 1 ó 2, esto es, la no exigencia de la parcela mínima de 2.000 metros. Esto es, lo planteado por el recurrente en la instancia fue, sencillamente, el ejercicio del control de la lícita discrecionalidad utilizada por el Ayuntamiento de La Coruña en el ámbito de la potestad de planeamiento expresada.

La propuesta de control por parte de la recurrente en la instancia se basó en lo que consideraba una vulneración de una serie de principios esenciales en el ámbito del ejercicio de las potestades públicas, y, mas en concreto, de la de planeamiento. De este modo se alegó la genérica vulneración de los principios ---recogidos por reiterada jurisprudencia--- de interdicción de la arbitrariedad, igualdad o no discriminación injustificada, coherencia, racionalidad y proporcionalidad en las decisiones del planificador urbanístico. Como sabemos, tal planteamiento fue rechazado por la Sala de instancia, y en él se insiste a través del único motivo que se articula en el presente recurso de casación.

Consta en autos una específica motivación sobre la particular decisión adoptada en el PGOU impugnado en relación con la concreta Área de Planeamiento Remitido (APR) G14-01 (Peñarredonda). En la misma se expresa:

"La delimitación del APR-G 14.01 se realiza en la revisión del PG como reconocimiento de la consolidación por la edificación de una parte del Monte de La Zapateira, en un suelo clasificado como rústico por el Plan General vigente que si bien cuenta con parte de los servicios urbanísticos requeridos en la Ley del Suelo vigente, se considera necesario completar y mejorar.

Como consecuencia de ser una zona que proviene de suelo rústico, este hecho implica que la parcelación existente ha ser necesariamente de 2.000 m2, situación que tanto el Ayuntamiento como el equipo redactor le parece conveniente mantener".

Puede deducirse de lo actuado que el planificador se encontró, en el Monte de La Zapateira, con una situación muy heterogénea ---la fotografía aérea que consta en autos es fiel exponente de dicha situación---en la que, junto a zonas, como en la que se ubican las fincas del recurrente, aparecen otras zonas, cercanas o colindantes, parceladas y edificadas, con diverso tamaño y configuración edificatoria. Es evidente, aunque conviene recordarlo, que no estamos ahora revisando el ejercicio, correcto o no, de la potestad de disciplina urbanística por parte del Ayuntamiento de La Coruña, sino sólo la del planeamiento futuro, que parte de la realidad existente.

La concreta situación urbanística de las fincas de la recurrente ---con anterioridad al nuevo PGOU--- era la de suelo rústico, sin edificar, decidiendo el Ayuntamiento, en síntesis, que para tal situación, de hecho, al mismo tiempo que se clasificaba como suelo urbano consolidado, debía de imponérsele la parcela mínima de

2.000 metros. Frente a ello, como sabemos, el recurrente considera infringidos los principios expresados (1) por cuanto tal exigencia no le es impuesta a los que, con infracción del planeamiento anterior ---que imponía una parcela de 2.000 metros y el destino agrícola--- habían construido en parcelas de inferior dimensión, e igualmente (2) porque a otros terrenos colindantes, igualmente procedentes de rústicos ---incluso de especial protección---, sin motivación alguna se les concedía una ordenación distinta y mas beneficiosa, cual era la de la parcela mínima de 1.000 metros, e inferiores (200 ó 250 metros, tratándose de situaciones de imposible reparcelación).

Como señala la sentencia de instancia, en el anterior PGOU de 1985, a los terrenos del recurrente se les exigía la misma dimensión de parcela que en el actual, esto es, 2.000 metros, con la diferencia de que, entonces, por su condición de suelos rústicos, se imponía que las construcciones a realizar estuvieran vinculadas a una finalidad agrícola, aspecto no exigido en la actualidad, dada la nueva condición de suelos urbanos.

Además, partiendo de tal situación, la sentencia de instancia justifica el calificado de discriminatorio tratamiento en relación ---como hemos expuesto--- con otros terrenos colindantes, igualmente rústicos en el anterior planeamiento de 1985 (esto es, la denominada Zona Ciudad Jardín III; otras zonas comprendidas entre esta Zona y la Autopista; otras zonas situadas al Oeste; y, en fin, el denominado Suelo Rústico Apto para Urbanizar). En concreto, la mayor densidad edificatoria existente en dichas zonas, densidad de la que se pretende excluir a los terrenos no edificados de Peñarredonda ---donde se ubican las fincas del recurrente--- señalándose en la Memoria del PGOU la intención del planificador de crear viviendas de alta calidad. Obviamente, se trata de una decisión del planificador que parte de una realidad fáctica existente, que no se desea que continúe, y como tal decisión no se presenta como ilógica o arbitraria, sino, mas al contrario, dirigida a la preservación de las connotaciones rústicas de que procede, exigiendo una parcelación mas amplia y, en consecuencia, una futura edificación de mayor calidad. Por tanto, desde esta perspectiva se aprecia una correlación entre la decisión adoptada y la medida ejecutiva en que se concreta.

El nuevo PGOU ---de ser cierta la ilegalidad que se predica de las edificaciones existentes--- podía haber optado por dejar las mismas fuera de ordenación extendiendo la exigencia de la parcela mínima de 2.000 metros a las mencionadas ---y construidas--- zonas colindantes, mas la no adopción de tal exigencia, tampoco puede ser considerada como arbitraria desde la perspectiva del ejercicio de la potestad de planeamiento. Cosa distinta, excluida del presente recurso, hubiera sido el adecuado ejercicio de la potestad de disciplina urbanística, mas como la sentencia de instancia expone, resulta absolutamente inviable en el marco del ejercicio de la potestad de planeamiento la exigencia de algún grado de compensación derivada del descuidado ejercicio municipal, o autonómico, de la citada potestad de disciplina urbanística. No se trata, pues, de parámetros compensables en el marco del respeto al principio de legalidad.

Desde otra perspectiva, la parte recurrente no ha discutido la incorrección de la clasificación llevada a cabo por el nuevo PGOU de esos terrenos con los que pretende efectuarse la comparación puesta de manifiesto, y, sin embargo, ha aceptado ---y en modo alguno discutido--- el fundamento fáctico del que parte el nuevo planeamiento: la diversidad e intensidad constructiva de los otros terrenos, con independencia de su legalidad. Tal diversidad, como sabemos, es la determinante de los diversos grados edificatorios, que, por tanto, responden a un determinado criterio que excluye cualquier atisbo de arbitrariedad, ya que la aplicación de diversas intensidades urbanísticas, en función a los hechos edificatorios, conservando la parcelación y edificación existentes ---al margen de la legalidad de su origen--- implica la utilización de un criterio que se enmarca en el ámbito de la potestad de planeamiento sin que, en principio, suponga discriminación alguna, por cuanto la exigencia absoluta del principio de igualdad no casa ante situaciones diferentes como las que contemplamos en el Monte de La Zapateira.

Por último, y en relación con la argumentación relativa al Proyecto de Infraestructuras, debe señalarse que no es cierto que la sentencia de instancia no se ocupe de la cuestión, por cuanto responde a ella en sus Fundamentos Sexto y Séptimo. Y lo hace, además, con acierto, pues el suelo donde se ubican las fincas del recurrente ha sido clasificado, como sabemos, como Suelo Urbano Consolidado, y por tanto, no susceptible de ser sometido, por la legislación estatal (Ley 6/1998, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones) ni autonómica (Ley 1/1997, del Suelo de Galicia ) a actuaciones de ejecución integral.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de cada Letrado, a la cantidad máxima de 2.500'00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.