La unificación europea en materia contractual con especial referencia a las cláusulas abusivas
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo |
| Cargo | Profesor asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 11-34 |
[1] El tema cuyo desarrollo me ha correspondido esta mañana, me atrevería a calificarlo de incómodo. Como los navegantes en el estrecho de Messina, me siento entre las parejas amenazas de ESCILA y de CARIBDIS. A poco que me eleve algunos grados en la escala de la abstracción, corro el riesgo de acabar hablando del llamado Derecho Europeo de los Contratos, lo cual significaría una intromisión, no ya impertinente, sino temeraria por mi desconocimiento, en el tema que mañana le cumple abordar al profesor DE LOS MOZOS. Aunque también existe el peligro en sentido inverso de volar demasiado bajo y casi a ras del Derecho Español, espoleado porque nuestra reciente LCGC polariza buena parte del interés sobre las cláusulas abusivas. Voy a intentar mantenerme en un justo medio, a fin de no traicionar la vocación Europeísta de este Seminario, pero tampoco les quiero ocultar que, como la novedad azuza, va a haber más riesgo de sucumbir a lo segundo, que a lo primero.
Mi intervención va a tomar como eje la Directiva Comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas y su transposición en las legislaciones nacionales, singularmente la nuestra. La importancia de esta Directiva no se puede ocultar. De ella ha dicho DAMM que constituye el Proyecto más ambicioso y discutido de cara a la europeización del Derecho contractual. Pero esta Directiva tampoco se entiende, sin antes haber destacado el papel dinamizador que la protección de los consumidores ha tenido (y tiene) en dicho fenómeno uniformador.
No se trata de volver sobre lo que son políticas activas en materia de consumidores, lo cual ya concitó el interés de un Seminario anterior en esta misma Universidad, sino de destacar cómo la consecución de un alto nivel de protección de los consumidores en el espacio de la Unión Europea, está sirviendo de excusa para dar homogeneidad a determinadas parcelas del Derecho de los contratos.
La historia es de sobras conocida y en ella no me quiero entretener mucho. El Tratado de Roma no contemplaba de modo expreso un fundamento para la política comunitaria de protección de los consumidores. El punto de arranque de esta política suele situarse en la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de 1972, a la que siguieron el Programa Preliminar de 1975, la importante Sentencia Cassis de Dijon de 1979, el Segundo Programa de 1981 y la Conferencia de Fontainebleau de 1984. Tras esta última empezaron a aprobarse importantes Directivas de protección de los derechos e intereses económicos de los consumidores. Después vendrán los hitos fundamentales de la aprobación delActa Única Europea, y, sobre todo, la modificación de los Tratados fundacionales merced a los Acuerdos de Maastricht de 1992. Ésta supuso la introducción en el Tratado del nuevo art. 129. A, mediante el cual se ha dotado a la específica política comunitaria de protección de los consumidores, de una plena fundamentación jurídica o legitimidad constitucional. Hasta entonces se había tenido que acudir a la doctrina de las competencias implícitas y a las exigencias derivadas de la consecución del mercado interior. En este sentido constituye casi una cláusula de estilo incluir en alguno de los primeros Considerandosde estas Directivas, la obligada referencia a las distorsiones de la competencia y a la negativa incidencia sobre el mercado interior, que tiene la disparidad legislativa en determinadas áreas del consumo privado.
De entre todas esas Directivas, ahora sólo me interesan aquéllas que repercuten de forma directa en la temática contractual. Éstas son, básicamente, la Directiva sobre contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales1985), la Directiva sobrecrédito al consumo (1987, modificada en 1990), la Directiva sobre viajes combinados (1990), la Directiva sobrecláusulas abusivas (1993), la Directiva sobre determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (1994), y la recientemente aprobada Directiva sobre contratos a distancia (1997). Tampoco podemos descuidar aquí la propuesta de Directiva en materia de venta y garantía de los bienes de consumo, así como la también propuesta de Directiva sobre acciones de cesaciónen materia de protección de los consumidores, cuestión esta última muy ligada al tema de las cláusulas abusivas.
Algunas observaciones sobre el desiderátum armonizador de estas medidas.
La primera, que no cabe desconocer su especificidad dentro del Derecho Comunitario Derivado, y en tal sentido sólo obligan al resultado que deba conseguirse, pero dejan a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios, lo que sin duda se traduce en una merma de la ansiada unidad. Pero también es cierto que la práctica de las Instituciones Comunitarias ha desbordado el tenor literal del art. 189 TCCE, y cada vez más las regulaciones de las Directivas se nos muestran precisas y detalladas (ejemplo emblemático es la Directiva en materia de viajes combinados, que más que trasponer, hay que copiar).
Cuestión distinta es el poco interés que muestran algunos Estados miembros por cumplir sus compromisos adaptadores dentro del plazo previsto. Esto ha dado lugar a la discusión, que ahora no me interesa, sobre el posible efecto directo de las Directivas (reconocido en el plano vertical, pero negado en el horizontal; casos Faccini Don y El Corte Inglés), a la interpretación del Derecho interno deconformidad con la Directiva y a la posibilidad de exigirresponsabilidad por daños al Estado infractor.
La segunda observación atiende al carácter de «mínimos» que normalmente tienen estas Directivas, lo cual, sin duda, favorece al consumidor en el Estado miembro que se sitúe por encima del standard de protección, pero ya no parece subvenir tan adecuadamente al objetivo uniformador. Súmese a esto que el aludido carácter «mínimo» se ha convertido en la excusa perfecta para resistirse a la modificación de las legislaciones nacionales preexistentes en la misma materia.
Por último, es necesario referirse al acusado carácter sectorial de estas medidas protectoras, tanto en el plano subjetivo, como en el objetivo.
El primero está bastante claro, pues no se protege al ciudadano Europeo en su condición de tal, sino en cuanto comparece en el mercado como consumidor. De ahí la extraordinaria importancia de la noción que se tenga de éste, al aparecer como el primer criterio delimitador de la normativa. Al respecto, se le suele definir como aquella persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, sin perjuicio de que en ocasiones se le haya dado otro nombre (en la Directiva sobre inmuebles en régimen de tiempo compartido se prefiere hablar de «adquirente», pero se mantiene la ajenidad del fin profesional), o que muy puntualmente se le defina con criterios más amplios (en la Directiva sobre viajes combinados, aquélla noción bascula sobre la de contratante, sin prestar atención al fin o propósito que le anima).
Pero también el acotamiento es objetivo, pues las Directivas no suelen tener un ámbito de aplicación general, sino que éste se circunscribe a determinados contratos (crédito al consumo, viajes combinados, utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido), o bien a específicas modalidades de venta (ventas a distancia o fuera de establecimiento). No pocas veces, incluso, dentro del ámbito acotado las Directivas renuncian expresamente a regular determinadas materias (la naturaleza del derecho en los inmuebles en régimen de tiempo compartido, o las consecuencias del desistimiento en las ventas domiciliarias).
Hasta aquí las limitaciones implícitas en el sistema armonizador seguido, pero tampoco se puede negar que el conjunto de la regulación Comunitaria proyecta sus efectos sobre el iter contractual en su conjunto; así en la fase preparatoria, en la perfectiva, como finalmente en la ejecutiva. Sin ánimo de levantar un completo inventario, pueden destacarse algunos trazos fundamentales:
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- Fase preparatoria: constituye un tópico decir que las Directivas, y por traslación suya las legislaciones nacionales, han reforzado considerablemente, en beneficio del consumidor, los deberes precontractuales de información. Es el caso del folleto en los viajes combinados, cuyo contenido se regula de manera prolija, dándole, además, carácter vinculante. Otro tanto cabe decir de la información que ha de ponerse a disposición del adquirente cuando se trata de la utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, o de la información previa en la contratación a distancia, respecto de la cual se exige una confirmación parcial por escrito o mediante otro soporte duradero. Incluso, en ocasiones, se ha llegado a normalizar la información de tipo más técnico, como ocurre con el porcentaje anual de cargas financieras en los créditos al consumo.
Las consecuencias del incumplimiento de estos deberes normalmente escoran del lado de las legislaciones nacionales, sobre todo en el ámbito de los vicios del consentimiento. Sin perjuicio de ello, algunas veces las normas Comunitarias prevén consecuencias específicas, sobre todo bajo la forma de un alargamiento del plazo de desistimiento unilateral.
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- Fase perfectiva: no menos tópico resulta hablar de un renacimiento del formalismo, centrado en la habitual exigencia de forma escrita de los contratos. Añádase a esto una tipificación mínima (y a veces no tan mínima) de los contenidos contractuales, como ocurre en el crédito al consumo, en la utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido o en los viajes combinados.
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- Fase ejecutiva: sobre ella las Directivas inciden de muy diferente manera.
- Establecimiento de requerimientos informativos adicionales y posteriores al contrato: p. ej., sobre los cambios en el tipo de interés o gastos pertinentes en el crédito al consumo; o determinada información que debe suministrarse antes del inicio del viaje, en los viajes combinados.
- La previsión de específicas condiciones de...
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