STS, 16 de Septiembre de 2008

Por escrito de 20 de diciembre de 2001, la mercantil "GYESA" interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Fuengirola (Málaga) de 17 de octubre de 2001, por el que se acordaba la resolución del contrato para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Avda de Jacinto Benavente, en Fuengirola, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 31 de marzo de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Martín de los Ríos en representación de GYESA S.L, contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser ajustada al ordenamiento jurídico. Sin costas.".

Un vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito datado el 6 de julio de 2006, con fecha de entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de julio de 2006 interpone recurso de casación para unificación de doctrina, suplicando que "se dicte sentencia, en la que, casando la del T.S.J.A. se declare no haber lugar a la incautación de la garantía y, por ello, se condene al Ayuntamiento de Fuengirola al pago a GYESA de la cantidad de 141.967,11 € con los demás pronunciamientos. Alternativamente, y para el caso de que no se estimen íntegramente los motivos del presente recurso, por considerar que GYESA incurrió en responsabilidad o culpa en la resolución del contrato, se atempere o gradúe la cantidad a reclamar, en atención a las circunstancias".

Por Providencia de 23 de octubre de 2006, se declara caducado el trámite de oposición del recurrido, y se ordena la elevación de los Autos a este Tribunal Supremo, poniéndolo en conocimiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo esta Sala Tercera por Providencia de 23 de julio de 2007, acuerda oír a las partes sobre la posible inadmisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina pues se trata de una resolución dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en asunto atribuido a la competencia de los Juzgados tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que modificó el artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación para la unificación de doctrina (disposición transitoria primera , en relación con el artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional ), en este sentido, los Autos de la Sección Primera de esta Sala de 11 y 21 de marzo de 2005, dictados en los Recursos de queja nº 457/04 y 413/04, así como la Sentencia de la Sección Cuarta de 21 de julio de 2006, Recurso de casación para unificación de doctrina 35/2005.

La parte recurrida por escrito de 30 de octubre de 2007, suplica se declare la inadmisibilidad del recurso. La recurrente alega en escrito de 6 de noviembre de 2007 que no concurre causa para la inadmisión.

Por Providencia de 12 de junio de 2008, se señaló para votación y fallo el día diez de septiembre de dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: " En primer lugar procede decir que aquel precepto reglamentario señalado por la recurrente -por la fecha de los hechos- no resulta aplicable. En cuanto a la calificación del contrato que en su día fue resuelto por el Ayuntamiento, se trata de un contrato de concesión de obra publica y, por tanto, por la fecha de su concertación. se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de Junio aplicable a los contratos celebrados por la Administración local cuyo artículo 1 somete a sus prescripciones los contratos que celebren las Administraciones Públicas, las de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración local y las restantes Entidades de Derecho Público con personalidad Jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que concurran los requisitos exigidos en la ley. Además del citado Texto refundido, el contrato se rige, como se decía, no por la norma reglamentaria citada por la actora, sino -dada la fecha de la concertación- por el Reglamento General de Contratación aprobado por Decreto 3410/1975, que se mantiene en vigor en cuanto a no se oponga a lo establecido en la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; así como los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato. El artículo 167 del RDL 2/2000 de 16 junio, que aprueba el texto de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, se remite a los artículos 111apartados g y h, estableciendo como causas de resolución de los contratos:"g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.,h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.". El art 113.4 de esta norma dice que" cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada". En el presente caso las causas injustificadas del desistimiento antes aludidas, reconducibles a una opinión pública contraria a que se hiciera esta obra, no justifican que deje de aplicarse este último precepto, por ser imputable a la sola conducta de la mercantil actora la resolución contractual, teniendo en cuenta que -además- el Ayuntamiento no ha pedido daños y perjuicios. Por todo ello procede la desestimación del recurso".

El recurso para unificación de doctrina es un recurso excepcional y subsidiario respecto a la casación propiamente dicha. Cuando no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia -o por la Audiencia Nacional- por razón exclusivamente de la cuantía litigiosa -artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable-, la Ley permite -artículo 99 - que puedan ser recurridas con la finalidad primaria de unificar la doctrina ante la existencia de fallos incompatibles. En este sentido el apartado 2 del artículo 99 precisa que sólo son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina las sentencias contra las que no quepa el recurso de casación ordinario, siempre que su cuantía exceda de tres millones de pesetas.

Por otro lado, es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que considera irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía -en la doble modalidad de casación ordinaria y para la unificación de doctrina-, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada siempre, naturalmente, que la cuantía sea estimable o inferior al límite legalmente establecido. También viene declarando repetidamente esta Sala que no es obstáculo para declarar, en trámite de sentencia, la inadmisión de un recurso de casación la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional, y autorizar la inadmisibilidad en trámite de audiencia el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción.

En el caso que nos ocupa, la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es de fecha posterior a la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley 29/1.998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, introducida por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Con arreglo a dicha reforma y a partir de la entrada en vigor de la misma, los Juzgados de lo Contencioso Administrativos conocerán, conforme al artículo 8.1, de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades o corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumento de planeamiento urbanístico. En el presente caso, la materia de que se trata es la impugnación de un Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Fuengirola declarando la resolución de un contrato administrativo con incautación de la fianza.

Partiendo de la anterior consideración, la cuestión es el tratamiento que a efectos impugnatorios debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica 19/2.003 en los procesos pendientes antes de esa fecha, cuya competencia corresponda, conforme a las modificaciones efectuadas por la misma en la Ley Jurisdiccional 29/98 a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

La Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión afirmándose a título de ejemplo en el Auto de 21 de marzo de 2.005, que la cuestión ha sido ya resuelta en múltiples pronunciamientos anteriores, de los que cita a título de ejemplo, los de 4 de octubre de 2004, 18 de noviembre de 2004, 23 de noviembre de 2004, 13 de enero de 2005 y 25 de enero de 2005.

De ellos se deduce que a las referidas sentencias les es aplicable el régimen establecido en la Ley Jurisdiccional 29/1.998 para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, ya que así se infiere de la Disposición Transitoria Tercera , párrafo primero, y del artículo 86.1, ambos de la Ley de la Jurisdicción, que establecen, respectivamente, que el régimen de los recursos de casación regulados en esta Ley será de plena aplicación a las resoluciones de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, y que la casación sólo procede contra resoluciones dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en instancia única. De lo que se infiere que tampoco resulta procedente el recurso de casación para unificación de doctrina que sólo cabe interponer, conforme al artículo 96 de la Ley Jurisdicción, contra sentencias dictadas en única instancia por los propios Tribunales Superiores de Justicia y, por ello, el presente recurso resulta inadmisible, y ello porque como declaramos en el Auto de 21 de marzo de 2.005, aunque es cierto que la reforma de la Ley Orgánica 19/2.003, en la Disposición Transitoria Décima no incorpora una previsión similar a la contemplada en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de 1.998, referible al recurso de casación, también es cierto que <>, de la Ley Orgánica de 2003, es mas precisa que la de <> utilizada por la Disposición Transitoria Primera, párrafo 1º de la LRJCA/1998, ya que aquella está referida a los diferentes modos de terminación del proceso - desistimiento, allanamiento, renuncia, sentencia-, mientras que conclusión podría entenderse relativa a la mera tramitación. De modo que la nueva terminología ha sido introducida por el legislador orgánico para evitar las interpretaciones diversas que se habían producido con la entrada en vigor de la LRJCA/1998, ya que consta por notoriedad que hubo Tribunales Superiores de Justicia, que, entonces, habían considerado que dicha Disposición Transitoria 1ª, debía tomarse en el sentido de que los recursos contencioso-administrativos ante ellos pendientes, pero concernientes a materias que, con la nueva regulación de la competencia, eran propios de los Juzgados, debían continuar sus tramites ante aquellos órganos colegiados, hasta el momento de la sentencia, pero que el dictado de ésta correspondía a los Juzgados, a los que, conclusos los trámites, había que remitir las actuaciones. Y ello frente a otros Tribunales Superiores de Justicia, que incluso pronunciaban la sentencia. Diversidad notablemente distorsionadora, por cuanto venía a influir en el subsiguiente régimen de impugnación de las sentencias, por vía de recurso.

En segundo lugar porque la omisión del Legislador orgánico, ha de ser suplida atendiendo a la solución que impone la coherencia del sistema, estimando que del conjunto de la actual regulación del recurso de casación, se infiere que deben excluirse del mismo los asuntos que, por su menor relevancia o por otras razones organizatorias o practicas, aparecen atribuidas a la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, y, lógicamente de entre ellos, aquellos que, asignados antes de las últimas reformas competenciales a los Tribunales Superiores de Justicia en primera o única instancia, el legislador en la reforma de 2003, ha decidido transferir a los Juzgados.

Interpretación, ésta, que no hace otra cosa que aplicar al caso la interpretación que este Alto Tribunal ha venido haciendo del párrafo segundo de la Disposición Transitoria Primera de la LRJCA/1998. Unificándose así el tratamiento procesal a efectos de acceso a la casación, de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, en asuntos ante ellos tramitados, pero competencia de los Juzgados, venga esta competencia atribuida por la redacción originaria de la LRJCA/1998, o lo haya sido por sucesivas ampliaciones de la misma.>>

Como se añade en el Auto arriba citado, <>, y, de que es de tener en cuenta que la norma que ahora se estudia se está ocupando expresamente, en su párrafo segundo del sistema de recursos aplicables a resoluciones de los TSJ, dictadas en asuntos competencia de los Juzgados, que es la cuestión ahora a resolver. Y que la solución que se propugna es la que se infiere de una interpretación finalista de la regulación legal referible inmediatamente al problema planteado, realizada contemplando en su conjunto la regulación que se contiene en la LRJCA, sobre las materias afectadas -competencia de los Juzgados y Tribunales Superiores y régimen de los recursos, en particular del de casación-. Y así, la regulación de la competencia, desde esa perspectiva, permite deducir que la idea de que se parte es la de que se atribuya a los Juzgados los asuntos de relativa importancia, o que, por su índole, aconsejen que sean solucionados por el órgano judicial en contacto próximo con la realidad en que surgió el pleito, o bien porque exija soluciones rápidas, tal como ocurre en materia de extranjería (siendo de advertir a estos efectos que la reforma introducida por la LRJCA, por la Ley Orgánica de 2003, ha modificado también el artículo 78.1, de aquellos, estableciendo que deben seguirse por los trámites del procedimiento abreviado los asuntos de extranjería). Y ello con la aplicación del subsiguiente régimen de recursos, que excluye la del recurso de casación. Y porque la interpretación que ahora se sostiene, si se realiza contemplando en términos de totalidad, el régimen de la casación, también conduce a una limitación de los asuntos que pueden acceder al régimen de estos recursos, pues esta idea aparece impulsada por el propio legislador ordinario, si se observa el apartado VI, núm. 2, párrafo tercero, de la Exposición de Motivos de la LRJCA/1998, que así viene a decirlo, cuando expresa la justificación de las reformas que introduce respecto de la anterior regulación legal, en cuanto al régimen de acceso a la casación. Sin duda para evitar que se agrave progresivamente la carga que respecto a este tipo de recursos pesa sobre este Alto Tribunal, que pone en riesgo inmediato el derecho a la justicia efectiva, como medida necesaria para que este Supremo Órgano Judicial, pueda atender, según dice la Exposición de Motivos <<...a su="" important="" funci="" objetiva="" de="" fijar="" la="" doctrina="" jurisprudencial="">>.

Por último, ha de significarse que estas posibles restricciones en la recurribilidad de determinadas resoluciones no son incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, debiendo tenerse presente, además, que resulta doctrina reiterada de esta Sala que no se quebranta dicho derecho porque un proceso contencioso-administrativo quede resuelto en única instancia.

En este sentido, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a los recursos puede resumirse en los siguientes términos, siguiendo la STC 37/1995 : "El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal STC 140/1985, 37/1988 y 106/1988 ). No puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos; que la regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983 ). (...) el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder la sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a tal pretensión cuya es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos. «Es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con todas las garantías» STC 3/1983 y 294/1994 ".

En definitiva, y conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 20/2004 y 225/2003 ), la decisión sobre la admisión o no de un recurso, y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto, constituye una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el artículo 117.3 del texto Constitucional ".>>

A lo anterior no es óbice el sentido de las alegaciones formuladas por la parte recurrente, que hace una interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Jurisdiccional que no se atiene al tenor de la jurisprudencia de esta Sala en aplicación de dicho precepto, cuyas razones, por haber sido ya expuestas, no procede ahora reproducir.

Aunque no resulte necesario no está demás agregar que en el fondo hubiera procedido también la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina, al no concurrir las identidades exigidas por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción, pues no es solo que la mayoría de las sentencias que el recurrente cita como de contraste, por su fecha, están valorando una normativa distinta a la valorada y aplicada por la sentencia recurrida, sino que la sentencia que también cita como de contraste la de 22 de febrero de 2006, expresamente declara en su Fundamento de Derecho Noveno in fine. "las dificultades de supervivencia económica no pueden pues achacarse a la Administración. Y en consecuencia, no hay razones para modular la incautación de la fuerza", y esa declaración de la sentencia de 22 de febrero de 2006, está en plena conformidad con la tesis de la sentencia recurrida que declara que la resolución contractual es imputable a la sola conducta de la mercantil actora, y esta Sala en este recurso para unificación de doctrina está obligada a respetar y partir de esa declaración de la sentencia recurrida.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar la inadmisiblidad del recurso de casación para unificación de doctrina y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 1.800 euros, y ello en atención a la naturaleza de la acción ejercitada, a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala exige una especial moderación y sobre todo a que en supuestos similares, esa ha sido la cantidad señalada.