El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la relevancia del vínculo genético: una revisión de la jurisprudencia sobre gestación por sustitución transfronteriza
| Autor | Esther Farnós Amorós |
| Páginas | 30-54 |
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la relevancia del vínculo genético: una revisión de la jurisprudencia sobre gestación por
sustitución transfronteriza Esther Farnós Amorós Rev Bio y Der. 2022; 56: 29-54
DOI 10.1344/rbd2022.56.40620
www.bioeticayderecho.ub.edu - ISSN 1886-5887
| 30
Resumen
En ausencia de instrumentos internacionales que establezcan pautas comunes sobre los acuerdos
de gestación por sustitución transfronteriza, los ordenamientos que los prohíben o los consideran
nulos han tenido que enfrentarse a la cuestión de sus efectos, lo que ya ha dado lugar a varios
pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A partir del precedente
Mennesson c. Francia (2014), el trabajo analiza las diferentes aproximaciones al fenómeno que
han sido objeto de escruti nio por parte del TEDH. El trabajo presta una atención especial, por su
mayor frecuencia, a los casos que tienen origen en la negativa de un estado a reconocer la filiación
resultante de un acuerdo de gestación por sustitución celebrado fuera de sus fronteras y, en
particular, al peso otorgado a la exigencia de vínculo genétic o entre el menor y al menos un
progenitor de intención. Los más recientes Valdís Fjölnisdóttir y otros c. Isl andia (2021) y A.M. c.
Noruega (2022) evidencian que limitar el reconocimiento de efectos de estos acuerdos a los casos
en que existe dicho vínculo no es coherente con el interés superior de los menores que resultan
de los mismos, en especial cuando su adopción ya no es posible.
Palabras clave: Gestación por sustitución transfronteriza; filiación; retorno al Estado de origen;
alejamiento del men or; progenitor/es de intención; vínculo genético; vida privada y familiar;
interés superior del menor.
que estableixin paute s comunes sobre els acords de
gestació per substitució transfronterera, els ordenaments que els prohibei xen o els consideren
pronunciaments per part del Tribunal Europeu de Drets Humans. A partir del precedent
Mennesson c. França (2014), el treball analitza les diferents aproximacions al fenomen que han
a seva major
més recents Valdís Fjölnisdóttir i altres c. Islàndia (2021) i A.M. c. Noruega (2022) evidencien que
e no
ja no és possible.
Paraules cl au
enció; vincle genètic; vida privada i familiar; interès
superior del menor.
Abstract
In the absen ce of international instruments establishing common guidelines for cross-border
surrogacy agreements, jurisdictions that prohibit them or consider them null and void have been
confronted with the question of their effects, which has already led to several rulings by the
European Court of Human Rights. Based on the leading case Mennesson v. France (2014), this
paper analyses the different appro aches to the phenomenon which have been scrutinized by the
ECtHR. Due to their greater frequency, the paper pays special attention to cases arising from a
a surrogacy arrangement concluded
outside its borders and, in particular, to the weight given to the requirement of a genetic link
between the child and at least one intended parent. The more recent Valdís Fjölnisdóttir and other
v. Iceland (2021) and A.M. v. Norway (2022) make it clear that limiting the recognition of the effects
of these arrangements to cases where such a link exist is not consistent with the best interests of
the resulting children, especially when adoption is no longer possible.
Keywords: Cross-border surrogacy; parenthood; return to the country of origin; child removal;
intentional parent/s; genetic link; private and family life; best interests of the child.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la relevancia del vínculo genético: una revisión de la jurisprudencia sobre gestación por
sustitución transfronteriza Esther Farnós Amorós Rev Bio y Der. 2022; 56: 29-54
DOI 10.1344/rbd2022.56.40620
www.bioeticayderecho.ub.edu - ISSN 1886-5887
| 31
Algunos de los ordenamientos que permiten la gestación por sustitución (en adelante, GS) exigen
que al menos uno de los dos progenitores de intención -o el único de ellos, allí donde puede
accederse a la GS en solitario- aporte sus gametos para la concepción1. En la exigencia de vínculo
genético con la persona que va a nacer late la voluntad de legitimar de algún modo la relación
familiar entre esta y el o los progenitores de intención, así como de preservar la relación de cara
a futuro (por ejemplo, en caso de un hipotético cambio de intención de la madre gestante). A
menudo se afirma que quienes desean recurrir a la GS sin aportar al menos los gametos de uno de
los progenitores de intención ya tienen a su disposición la adopción. No obstante, esta afirmación
olvida que ni la adopción está al alcance de todas las personas que desean tener hijos2, ni
constituye una alternativa real a la GS, puesto que en esta última la voluntad del o los progenitores
de intención es un elemento determinante de la concepción.
La exigencia de vínculo genético con al menos uno de los progenitores de intención es objeto
de discusión en ordenamientos que cuentan con una práctica consolidada en materia de GS o que
se plantean su regulación en el futuro. Este es uno de los aspectos que prevé abordar la reforma
de la legislación en materia de GS en la que está trabajando la Law Commission de Inglaterra y
Gales desde junio de 20193. En Holanda, donde la GS no se permite todavía, un informe elaborado
en 2016 por un comité gubernamental4 propone su regulación y formula varias recomendaciones,
entre ellas la de que al menos uno de los progenitores de intención esté genéticamente vinculado
con el nacido, aunque permite obviar este requisito «en circunstancias excepcionales». El Informe
solo dispone que estas circunstancias podrán ser médicas «o de otro tipo», y requiere que en todo
1 Vid., por ejemplo, la sección 54.1 (b) de la Human Fertilisation and Embriology Act británica de 2008 (en adelante, HFEA):
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2008/22/section/54 (Consulta: 24 agosto 2022). V id. también el artículo 380 Bis 2.II del CC
del estado mexicano de Tabasco de 1997, modificado por Decreto 265, publicado en el periódico oficial del estado el 13 de enero de
2016:
http://periodicos.tabasco.gob.mx/media/periodicos/7654_sup.pdf (Consulta: 17 junio 2022).
2 Piénsese en los cada vez ma yores obstáculos que algunos países ponen a la adopción internacional, en especial respecto de
determinados colectivos. En China, por ejemplo, donde solo podían adoptar los matrimonios formados por un hombre y una mujer o
las mujeres solteras heterosexuales , finalmente se ha suspendido toda tramitación de expedientes, como informa la página del
Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, actualizada en agosto de 2022. Fuente:
https://www.mdsocialesa2030.gob.es/derechos-sociales/infancia-y-adolescencia/adopcion-
internacional/Informacion_paises_de_origen.htm (Consulta: 13 septiembre 2022).
3 La propuesta de reforma analiza, entre otros aspectos, la conveniencia de suprimir la exigencia de vínculo genético entre lo s
progenitores de intención y el nacido, al menos cuando ello esté medicamente indicado. Vid. Surrogacy reforms to improve the law for
all, en: https://www.lawcom.gov.uk/surrogacy-reforms-to-improve-the-law-for-all/ (Consulta: 24 agosto 2022).
4 Government Committee on the Reassessment of Parenthood (2016).
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba