Tres Reflexiones sobre el Derecho Ambiental en Estados Unidos

El Derecho Ambiental es uno de los proyectos más ambiciosos jámas concebido por los seres humanos. Estados Unidos tuvo un papel importante en el desarollo de esta nueva política, y sigue siendo hoy en día un laboratorio y zona de combate entre varios enfoques ambientales, inclusive entre filosofías abiertamente anti-ambientales. Seria fácil perderse en los vericuetos de este víaje tan reciente, complicado, controvertido e incumplido.

A principios del 2003, tuve la oportunidad de impartir un curso Doctoral en Derecho Ambiental Comparativo en la Universidad de Sevilla, e intervenir en la Universidad de Alicante y en la Universidad Carlos Tercero en Madrid. Esto me dió oportunidad de apartarme de los detalles de la enseñanza y de la práctica, para reflexionar sobre unos conceptos fundamentales y poco reconocidos del Derecho Ambiental en Estados Unidos, a saber: (1) sus vinculos con el Derecho Civil, (2) su mecanismo base, y (3) su coexistencia precaria con conceptos Constitucionales. A continuación el fondo de estas reflexiones sera presentado, no como síntesis o suma de Derecho Ambiental estadounidense, mismo que sería imposible, sino como una perspectiva obtenida de tres decadas de experiencia en la materia. Espero que le sirvan al lector, y que lo encuentre tan interesante de leer, como por mi parte fueron de conceptualizar y redactar.

I. HERMANOS EN ARMAS: EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO AMBIENTAL

Al pensar en el derecho ambiental, tenemos la tendencia de enfocarnos sobre los programas gubernamentales que fijan las normas, deslindan los límites e incentivan el apto conducto para cada actividad sobre la faz de la tierra. Que es por cierto, un cuerpo de ley impresionante e importante. Pero esto no es toda la película.

El derecho civil ha estado desarollandose tambien en la materia ambiental. Se ha forjado por medios distinctos, en su mayor parte desde la oscuridad y sin atención académica seria, pero con impactos igualmente significativos. Fallamos en no apreciar la relación a veces estrecha entre derecho civil y derecho ambiental, y en no respaldar la potencia de derecho civil en solucionar los problemas ambientales fuera del alcance de derecho administrativo ambiental. En Estados Unidos la combinación de las dos ramas ha encaminado a resultados que ni uno ni otro hubieran podido alcanzar por sí mismos.

Yo tuve la suerte de crecer con el desarollo del derecho ambiental estadounidense en los l960s y l970s. Trabajaba en la fiscalia federal en una época en la que faltando leyes ambientales, recurriamos, para el control de la contaminación, a estatutos desactualizados y olvidados remontados a l890. Trabajé después como Consejero General de la National Wildlife Federation, una ONG que, con colegas de otras organizaciones ambientales, empezamos el planteamiento de casos ambientales en base a nueves leyes que surgían del Congreso. Fue un período fecundo en el cual estabamos literalmente inventando el material sobre la marcha, tanto en la legislatura como en los tribunales. Reflexionando en la experiencia, lo que hicimos fue la transferencia de competencia de la materia ambiental, desde el derecho civil hasta el derecho administrativo ambiental.

Nos conviene concretizar los dos conceptos. El derecho civil se refiere a los daños de los particulares en su salud, sus bienes u oficios, por ejemplo, a los pescadores de Galicia hoy en día. Esta rama del derecho antigua y bien establecida pide remedios monetarios por los daños experimentados. En cambio, el derecho ambiental está conformado de leyes públicas para la protección ambiental, siguiendo con el ejemplo, el método de transporte de petroleo o la gestión de la zona costera de Galicia. Esta nueva rama sé efectua a través de la vía administrativa, y no busca dinero sino su cumplimiento bajo requisitos ambientales. A primera vista, los dos campos tienen poco en comun y pasan inadvertidos, como barcos en la noche. Sin embargo, la vida real es diferente.

"Al principio", como dice la Biblia, y es un principio que duró hasta hace muy poco, tuvimos derecho civil y poco más para responder a daños ambientales. Y como ya sabemos, este instrumento no funcionaba bien con la realidad de la contaminación y la sobreexplotación de la vida moderna. Los retos fueron numerosos pero se pueden reducir a tres pesadas debilidades: (1) la carga de la prueba, (2) el financiamiento, (3) y los remedios legales. Vale precisarlas más de cerca.

En primer lugar, el demandante civil se enfrentó con una carga de prueba de hechos poco comprobables en las mejores circunstancias. ¿Qué sustancia tóxica provocó la enfermedad de los afectados? ¿Y que hacemos si tuvieramos varias sustancias tóxicas en juego, o si las enfermedades, como cáncer, fueron latentes, no percibibles por una década o más? En adición, ¿qué fabrica o actividad produjo la sustancia tóxica, y por cual camino llegó a la victima? ¿Y que hacemos si hubiesen varias fabricas y fuentes de contaminación en juego, o sí, a esta altura, las más responsables estuvieren desaparacidas o declaradas en bancarota? Basta decir, que la carga de prueba es grande, y en caso de sustancias numerosas o sofisticadas, es insoportable.

En segundo lugar, el financiamiento, aunque es un asunto que predomina en la práctica privada del derecho civil. Aun si los hechos fuesen comprobables, ¿quién iba a pagarlos? Un caso de afectación por contaminación podia durar diez años y costar millones de dólares solo en pruebas periciales. Estos costos se quedarón fuera del alcanze de la mayoria de los afectados, y fuera de los sueños más fogosos de los pescadores de Galicia.

Finalmente, viene la cuestión de los remedios legales. El derecho civil mira hacia el pasado, trata los daños ya causados, y es un punto que para los pescadores de Galicia ya no es víable de tratar. Al final lo que importa es el resarcimiento por dinero a alguien que ha perdido su forma de vida, y ni hablar de la salud o de la vida de un familiar. El remedio económico no solucionó el problema.

Animado por estas vulnerabilidades, el derecho ambiental administrativo surgió con sus propias soluciones a las dificultades descritas:

-- Miró al futuro, con carácter preventivo;

-- Saltó las pruebas extensas de causa o efecto; se bastó de normas, permisos y monitoreo; y el incumplimiento lo castigó con sanciones, un proceso que en teoría es casi automático;

-- Se financió por el estado mismo, de una parte del presupuesto general, de la contribución de todos al beneficio de todos.

Dimos la espalda al derecho civil en la materia ambiental y anduvimos, mano a mano, con el derecho administrativo ambiental hacia la tierra prometida, el planeta limpio y el desarollo sostenible.

No hemos llegado todavía. ¿Que ocurrió?

Ocurrieron dos fenómenos distintos. El primero fue un aumento de leyes, normas, licencias, monitoreo, fiscalización y cumplimiento considerable. Y no en vano, en EEUU logramos reducir el monto de vertidos industriales a más del 70%, y en ciertos sectores logramos una total eliminación de contaminación. Trataré el mecanismo clave de este éxito en el siguiente discurso, pero basta decir que tuvimos un éxito indiscutible. Esta es la buena cara. Es la mitad de la historia.

La otra cara es la mala. No logramos bajar la contaminación en ninguna de las industrias, incluyendo las más potentes y contaminantes del país. Al llegar al asunto de los controles en las actividades relacionadas con el transporte del petróleo, por ejemplo, o ciertas plantas químicas, o la industria agrícola, o la industria tabacalera (que es la causa número uno de muerte no natural en EEUU, con 250,000 personas por año), estas industrias tardaron por décadas en ser controladas, y cuando lo fueron, eran muy débiles sus controles. Y fue cuando encontramos el tendón de Aquiles de todas las leyes administrativas ambientales, la política. Los programas ambientales dependen de una cadena de funciones gubernamentales, partiendo de la legislatura y pasando por la administración actual, las agencias rectoras y sus clientes en la comunidad controlada, llegando por último a la fiscalia. Cada eslabón de la cadena importa, cada uno es también política, y si uno solo falta, no existe una ley. Como regla no absoluta, cuanto más pesado el impacto ambiental, tanto más influye la política en la decisión. Al llegar a los más pesados, la cadena se rompió. Estabamos estancados.

Pero no sin recurso. Al rescate vino, inesperadamente, desde un rincón olvidado, el derecho civil. Podemos considerar la industria papelera, por ejemplo, que había logrado impedir y aplazar normas de control (resistidos por una variedad de excusas tales como "a fuera del alcanze razonable", "innecessarios", "demasiado costosos") con respecto a sus centares de plantas a traves de EEUU. Por volúmen, las descargas de estas plantas representaron, y representan, la contaminación industrial más grande del país. Aún peor, contuvieron, y contienen, residuos de la dioxina, un bi-producto del uso del cloro para producir papel "más blanco que el blanco", como dice su publicidad. La dioxina ha estado calificada por la EPA, la agencia rectora ambiental estadounidense, como "la sustancia más tóxica creada por seres humanos". Unas gotas de dioxina en una piscina de tamaño olimpico matan. Micro gotas de dioxina en aguas receptoras bioacumulan por la cadena trófica, hasta los peces y, ultimamente, hasta los seres humanos. Unos de estos seres humanos, viviendo rio abajo de las plantas papeleras y afectados por residuos de dioxina, interpusieron demandas no en base a normas ambientales sino por daños y perjuicios, acciones clásicamente civiles.

Al principio, nadie les hizo caso. Dos o tres años después, los jurados empezaron a rendir sus veredictos con indemnizaciones importantes. Hay un fenómeno en la práctica del derecho civil. Es un negocio como todos los negocios, e indemnizaciones importantes atraen otras como el brillo de oro. Antes de mucho había un enjambre de casos civiles contra las plantas papeleras, cada uno encaminando a los veredictos y arreglos costosos. Un poco tarde, la industria se desperto al hecho de que tuvo un problema serio, y reaccionó con un giro radical. Empezó a imponer sus propios controles ambientales, buscando otros métodos de tratamiento y producción (los mismos que había resistido por ser infactibles, no víables e inalcanzables) para disminuir su exposición y mostrar su buena fé. A la misma vez, la industria se acercó a EPA y se comprometió a un dialogo serio hacia la promulgación de normas federales que, al fin y al cabo, salieron, no tan exigentes como deseaban los ambientalistas, pero con un mejoramiento significativo.

La moreleja de la historia es sencilla. El derecho civil alcanzó lo que el derecho administrativo no podia alcanzar por si mismo, un cambio de actitud de la industria afectada, seguida por la disminución de la contaminación y, ultimamente, las normas de control. Desde el punto de vista socio-político, el jurado civil reemplazó, y entonces respaldó, a la agencia rectora. Una colaboración efectiva, y no la única.

Otro ejemplo aún más destacado es el del tabaco, una industria tan poderosa en los Estados Unidos, intocable por el Congreso y por las agencias de la salud pública. Salvo unas advertencias limitadas relacionando el uso del tobaco con enfermedades y la posibilidad de cáncer, la industria se estaba saliendo con la suya a pesar del peso de las pruebas mostrando un peligro a la salud pública sin igual. La reacción por la vía civil empezó en la misma manera individual y casual, como visto en el caso de la industria papelera, con la interposición de demandas por daños y perjuicios, solo, al principio, sin resultado bueno. Los jurados, y aún hasta los jueces que a veces sacaron el asunto de la consideracion de los jurados para decidir el asunto en si mismos, sentenciaron a favor de la industria tabacalera en base a la negligencia y la asunción del riesgo por la parte de los fumadores: se habían inventado sus propios perjuicios. Sin embargo, nuevas demandas siguieron y, en el proceso del descubrimiento de los hechos, encontraron la pistola humeando: documentos y estudios de las industrias propias comprobando que, (1) si, habían conocido los efectos letales de sus productos, y, (2) si, habían hecho sus productos adictivos con intención de venderlos no obstante estos efectos, y, (3) si, habían no solo ocultado los datos sobre los efectos letales y adictivos de sus cigarillos sino también los habían negado en testimonio al Congreso y a las agencias rectoras, y, más al punto, en su publicidad al público largo. Desde hace décadas. El techo les cayó encima.

La publicidad sobre estos hallazgos fue acompañada por una nueva ronda de litigio con resultados dramáticamente diferentes. Los jurados no solo llegaron a veredictos amplios en base a daños y perjuicios, si no a añadiduras astronómicas en base a daños punitivos por el conducto concientemente encubridor de la industria tabacalera. Los varios estados de EEUU se unieron a la fiesta con demandas por los costos de los servicios médicos y sociales experimentados para el tratamiento de sus ciudadanos fumadores, subiendo las cantidades en juego hasta unos millares de millones de dólares. Aún hasta el gobierno federal, hasta hace muy recientemente el compañero de víaje de la industria tabacalera con subvenciones por su producción y controles mínimos con respecto a su venta, ahora buscando su propia indemnización por las pérdidas del presupuesto nacional para el tratamiento de las enfermedades de los fumadores. Otros millares de milliones de dólares sobre la mesa.

El último capítulo de esta saga no está escrita todavia, pero los próximos pasos de la industria tabacalera sigieron la misma pista de la industria papelera. Se fue corriendo al gobierno de lo cual, hasta este entonces, había resisitido hasta la ultima raya cualquier entromisión, pidiendo una transacción que trocaría unos controles federales de sus productos por un indulto, un arreglo final, de su responsabilidad civil. Otra vez, la vía civil alcanzó lo que la vía administrativa no podia, nuevas normas más estrictas y mayor protección social. Y no la única vez. Tal como la industria papelera y el tabaco ha venido siendo una presión enorme de litigio civil con respecto a los automobiles defectuosos y a la fabricación y venta de armas de fuego, problemas afuera del tratar por la política del país.

Lo que tenemos, entonces, es un paso doble entre derecho civil y administrativo/ambiental. Por un lado existe la clásica vía civil, poderosa y perdedura, pero con sus debilidades ya notados y sobre todo, su enfoque al pasado. Por otro lado, tenemos el derecho ambiental, poderoso también y prospectivo en sus remedios, pero altamente vulnerable a los vientos políticos, a ver lo que esta pasando hoy día en EEUU bajo la administración Bush. En la experiencia estadounidense entonces, ambas ramas de derecho son esenciales y van a la par, una apoyando a la otra en la tan insegura y difícil marcha hacia un mundo verdaderamente respetuóso al medio ambiente.

Este notado fenómeno, vale decir también que cada sistema jurídico tiene sus propias raices, filosofías y procesos, y lo que funciona en un país no es necesariamente transferible a otro. Los procesos civiles en EEUU son fundados en una filosofía a favor de la reivindicación de los agravios privados a traves de la ley. Estos procesos incentivan y dan cuerda a las acciones civiles en maneras impensables, por lo menos hasta ahora, en otras jurisdiciones. Podemos señalar seis elementos procesales importantes al éxito del derecho civil en casos ambientales, a saber:

1. Los daños punitivos en casos civiles, por la parte de demandantes privados. Tenemos presente que en el caso celebrado del Exxon Valdez, nuestro Presitige, la multa gubernamental alcanzó los cien millones de dólares y el veredicto del jurado en el caso civil por la parte de los pescadores afectados por daños y perjuicios subió a algo menos de esta cifra, pero en el mismo caso civil los daños punitivos fueron seis mil millones de dólares, con un impacto fuerte y disuasorio sobre el conducto de una de las más grandes sociedades internacionales del mundo;

2. El rol del jurado, revirtiendo la toma de decisiones en las manos de la gente, del pueblo, por instincto más favorables a los afectados;

3. El principio de que cada parte paga la suya, gane quien gane, que elimina el miedo por la parte de los demandantes de tener que pagar sumas que pueden llegar fácilmente a los millones de dólares por la defensa de los intereses económicos;

4. El principio de los honorarios en base al resultado bueno, normalmente un tercio de la indemnizacion recibida, que posibilita la realización de casos complicados, a largo plazo, con costos altos, vistos y tratados como un negocio por la parte de los abogados por clientes con perjuicios significativos pero sin recursos;

5. El proceso de acciones de clase, que reparten los costos de casos complicados a través de todos los afectados; y

6. El proceso del descubrimiento de los datos y hechos, bajo juramento y hasta el fondo. Podemos recordar que fue este proceso, y ninguna sentencia, que casi derroco al Presidente Clinton por su aventura sexual malfortunada en la Casa Blanca.

   Es obvio que en el mundo jurídico estos zapatos no calzan a todos. A sus críticos, los procesos notados reflejan y alimentan una sociedad norteamericana demasiado litigiosa, y un sector industrial fuerte en EEUU esta hoy día tramando varias medidas de restringir y limitar el efecto de las acciones civiles en el material ambiental y social. Como descrito en el tercer discurso de este serie, el contra-ataque al derecho ambiental esta en pleno vuelo en EEUU, y no hay nada afuera de banda en el debate. Sin embargo, el ejemplo de derecho civil obrando mano a mano con derecho ambiental sirve como un fenomeno efectivo, poco reconocido, y merecido de más atención académica y política en los años, no más fáciles, que nos esperan.

   II EL MOTOR DEL DERECHO AMBIENTAL

   Se dice que el derecho ambiental tiene sus raices en las ciencias, y tiene su guia en los estándares y límites establecidos por la ciencia como aceptables o reprobables. Es cierto que empezamos el desarollo de los programas ambientales asi. Pero en la marcha, hemos recurrido con más frequencia a otro mecanismo para controlar la contaminación y gestar recursos naturales. La apariencia y éxito sorprendente de este mecanismo alternativo son el asunto de este discurso.

   El movimiento ambiental moderno empezó en los l960?s, con los descubrimientos y predicciones de unos cientificos, respaldados por un reportaje fuerte sobre una serie de calamidades mundiales. Sonaron la alarma la estadounidense Rachael Carson y su libro Silent Spring, el francés Jacques Costeau y sus programas de television sobre la fatalidad de los oceanos, los biólogos soviéticos sobre la muerte del lago Baikal y los investigadores de otros países, cada uno sumando a la presión pública para una nueva política. Fue natural, entonces, que las primeras leyes ambientales, tan varias que fueron y tratando de toda manera de actividad, salieron en base a un concepto científico: el control de las actividades humanas mediante los impactos ambientales. La ciencia nos había senalada el problema en una manera amplia y contundente. Correspondió a la ciencia de resolvernoslo. En reflección, pedimos más de la ciencia que podia cumplir.

   A partir de los anos 70?s, Estados Unidos respondió a la crisis con un abanico de leyes ambientales, esencialmente de dos géneros. Por un lado, creamos las leyes de protección atmosférica y acuática y de sustancias tóxicas, en suma, el control de la contaminación. Por otro lado, adoptamos otra serie de leyes para suavizar el golpe de desarollo económico sobre ambientes de más a más sensibles, los parques naturales, los humedales, la zona costera y, ultimamente, los especies al riesgo de extinción. Lo que nos interesa en este discurso es el método por el cual decidimos, bajo estos programas tan diferentes, lo que es permisible y lo que es prohibido. Lo que vamos a ver es que, al fondo, los motores de éstas críticas decisiones son semejantes, sino idénticas.

   Empezamos, entonces, con considerar el control de la contaminación. Toda esta serie de leyes tienen un precepto de base, el establecimiento de límites de productos y vertidos para asegurar la protección de la salud pública y los ecosistemas naturales. Osea la calidad del agua potable, los residuos de plagacidas sobre la piel de la fruta, la limpieza de un relleno tóxico o los vertidos acuáticos y emisiones atmosféricas de las plantas químicas, ibamos a fijar estándares de calidad objetivos y numéricos en base a sus impactos, reduciendo estos impactos a niveles seguros. Fue un acercamiento altamente racional: no teniamos que eliminar contaminantes en si sino controlarlos hasta niveles aceptables. La contaminación no fue mala en sí, sino solo en ciertas circunstancias. Nada más, entonces, que pedir a las ciencias que nos comprueben estas circunstancias y nos fijen los estándares.

   Los científicos respondieron al reto con entusiasmo, y se originó todo un nuevo campo de Risk Assessment y Risk Management para determinar los límites de exposición aceptables, por ejemplo, elementos de plomo en el agua potable o residuos de una pesticida. Enfrentaron un problema fundamental. Como fueramos a cerciorar los impactos de estas sustancias tóxicas sobre los seres humanos? Por supuesto, no podian hacer pruebas con seres humanos pero, si, podian recurrir a las especies substitutas, y las más a mano fueron las ratas y los ratones, fáciles de criar en cautividad y de monitorear en condiciones controladas. Dieron de comer a los ratones toda manera de contaminantes, observando los resultados, y si fueramos a tratar con contaminantes potencialmente carginogénicos con largos períodos ? años de gestación ? antes de que sus impactos se manifestieron, dimos a comer un mega-dosis para adelentar el horario. Lo que planteó unas preguntas obvías:

   -- la relación de un ratón con el ser humano,

   -- la relación de una dosis X con una mega-dosis X más 1000,

   -- la evaluación de sustancias que produjieron efectos adversos en cualquiera minúscula dosis,

   --y de sustancias que no produjieron efectos en sumas minúsculas pero que se bioacumularon,

   -- y , para evaluar el riesgo, las vías de exposición de los seres humanos, ya sea por medio de niños jugando en el suelo contaminado o por medio de adultos comiendo la fruta o la pesca ? toda fruta y toda pesca,

   -- y de exactamente cuales adultos estamos hablando, las indígenas dependiendo en la pesca, los viejos, los enfermos, las mujeres embarazadas. ?

   Basta decir, entonces, que el proceso de Risk Assessment planteó más preguntas de las que hubiera podido solucionar, y dejó un ámbito vasto para diferencias en asunciones, extrapolaciones y conclusiones sobre los estándares necesarios para proteger la salud pública. Bajo la aparencia de la objetividad se encontró un campo de batalla entre científicos, ni un lado ni otro con la capacidad de comprobar sus resultados.

   Desafortunadamente, esta fue la parte objetiva del proceso. El segundo paso que siguió, volando bajo el nombre Risk Management, no tenía nada que ver con la ciencia, y tenía todo que ver con la política. Despues de haber concluido por cualquier proceso de experimentación, argumentación y compromiso con una particular dosis, XX partes por million resultaría en 10 muertos por million de personas, nos quedo decidir en el número de muertos aceptable, una decisión al fondo sin reglas. Estado A, deseando una aplicación de plagacidas alta para sus cultivos, apto para dosis XX; estado B, más inclinado a sus ciudadades de consumidores, apto para dosis .01 XX. Ningún cientifico podia decirnos que A o B tenía la razón. Lo más que las leyes ambientales de este indole podian ofrecernos como guia fue que la decisión incluyera un "margen de seguridad".. palabras que ocultaron más de lo que solucionaron el problema.

   Al fin y al cabo, encontramos que las leyes enfocadas en los efectos de la contaminación a la salud pública y al medio ambiente fracasaron sobre el peso de prueba, y encaminaron a unos estándares poco comprobables de punto de vista científico y ampliamente variables según la política vigente. Bajo la fachada de un proceso "científico" con los resultados objetivos y numericos, e.g. XX partes por million, tuvimos al fondo un proceso altamente controvertible, aplazable, costoso, y, finalmente, político. No sorprendería a nadie que estas leyes produjieron muy pocos estándares, muchos retrasos, y una frustración creciente para todos los involucrados.

   La historia se repitió con los controles de vertídos y emisiones. Podemos seleccionar como ejemplo la Ley de Aguas Limpias, cuyos origines remontan a los anos 60s con estándares en base a los efectos de estas descargas sobre las aguas receptores. Fue un proceso de tres pasos aparentamente fáciles:

   -- Primero, tuvimos que decidir el uso que deseamos del agua; lógicamente, no necesitamos hacer agua más limpia que lo requerido para nuestros usos.

   -- Segundo, fijamos estándares de calidad para cada uso y contaminante, e.g. 5 ppm de oxígeno para la pesca, o solo 4 ppm de oxígeno para el recreo.

   -- Tercero, no nos quedo más, entonces, que monitorear la calidad de las aguas y, cuando no cumplieron con estos estándares, buscar los responsables y exigirles los controles adecuados.

   Seguimos este proceso por más de una decada, con resultados desastrosos, hasta literalmente llegar al rios quemadándose por la superficie, la muerte en masa de la pesca y la declaración de la muerte de la Lago Erie y otros de los cauces de agua más grandes del país. Porqué?

   Como primera medida, la ciencia tenía las mismas dificultades notadas anteriormente en precisar, y defender, un límite de contaminación en contra de otro. Además, al llegar al cumplimiento teniamos dificultad en precisar las causas de la contaminación dada una variedad de causas posibles. Siempre fue la culpa de otro. No teniamos certeza o un estandard o una responsabildad, faltaba la certeza, por lo que sera impugnado por los intereses económicos afectados y, por eso, demorado, cojibido y debilitado, sino derrotado por completo.

   En segundo lugar, el proceso, como ya visto en programas de salud pública, tenía unos pasos puramente políticos, empezando con la determinación del uso. Si un uso del riesgo que no exige un contenido de oxígeno alto, pero un uso de la pesca si exige mucho, la presión económica y política a favor de los usos más tolerantes se reveló casi irrestible. Mas fácil bajar el uso que limpiar el agua. La política también infiltro el proceso del cumplimiento; si la agencia rectora tenía varias fuentes de contaminación posibles, y uno tiene el peso del sector agrícola, la discreción sino la supervivencia burocrática dictaminó que diera la culpa por otra parte. Nos quedamos, entonces, con un programa cuyas conclusiones cientificas fueron discutibles, cuyos procesos fueron controlados por la política, cuyos intentos de cumplimiento fueron retados por cada vuelta de la esquina, y cuyos costos de estandarización, monitoreo y fiscalización fueron altísimos. Nos hacia falta algo nuevo.

   En l972, el Congreso del EEUU tuvo un giro dramático en la Ley de Aguas Limpias. Echando una filosofía pragmática por el borde, declaró como objetivo nacional no menos que la eliminación de la contaminación de las aguas del país. Hizo más que decirlo. Echo por el borde también, como sistema roto, el proceso ya descrito en base a los impactos a las aguas receptoras, y lo reemplazó por un sistema en base a un mecanismo totalmente revolucionario: el uso de la mejor tecnología disponible, siglas BAT. Si una tecnología para reducir o eliminar un vertido? un estanque del decanto, un filtraje físico o electrónico, el reciclaje de aguas residuales ? fue disponible al vertidor, se tenía que emplear. No importó si costara, no importó si unos miembros de la industria no podia pagar los cambios, no importó si los vertidos desembocaron en una riachuelo sensible con impacto grave o en el mar Pacífico sin ningún impacto medible. Fue una sola regla para todos y muy sencillo: se podia, se debia.

   Los resultados fueron igualmente dramáticos. Dentro de muy pocos años, el vertimiento por sectores industriales enteros rebajaron por millones de toneladas. Habían sectores con reducciones en la contaminación orgánica, e.g. sedimentos en suspensión y demanda de oxígeno, por más de noventa por ceinto. Por otro lado, de la noche a la manana experimentamos un mejoramiento de calidad en aguas receptores por trienta por ciento. Además, estos logros fueron solo los pasos iniciales de un proceso progresivo, porque con la llegada de nuevas técnicas de control ellas se fueron sumadando al juego en la forma de nuevo BAT.

   Nos vale preguntarnos porque el nuevo mecanimso tecnológico, BAT, tenía tanto éxito en comparasión con lo científico en base a aguas receptoras. En pocas palabras, fue al grano. Un ejemplo sencillo sirve: Si hay un problema con el ruido de su casa molestando la escuela primaria al lado, se pudiera gastar mucho tiempo midiendo los efectos del ruido a los alumnos, o en cambio podria bajar el radio o cerrar la ventana. No solo fue BAT más directo, sino más comprobable también. Podemos discutir los efectos físicos y psicológicos del ruido sobre niños de seis anos, y gastar mucho en los estudios y el monitoreo, pero no hay mucho que discutir sobre la posibilidad de cerrar la ventana, o de monitorear el cierre después. Como una proceso de ley, fue instrumentable y fiscalizable. La búsqueda científica de causas y efectos ambientales es ardua y en su mayor parte inconclusa. En cambio, aún hasta los jueces pueden entender y hacer cumplir con cerrar la ventana.

   Después del ejemplo de la Ley de Aguas Limpias, la Ley de Aire Limpio y otras leyes de control de sustancias tóxicas fueron enmendadas para incorporar el concepto de la mejor tecnología disponible. La Union Europea siguió el mismo curso, y la nueva política de aguas de 2002 propone no solo la misma filosofía aspiracional de la Ley de Aguas Limpias, sino que exige el uso de la mejor tecnología disponible. Dicen que la imitación es halagadora; es también una señal de que algo funciona.

   Teniendo esta conclusión en mente, nos queda volver la mirada a la otra rama del derecho ambiental, la gestión de recursos naturales. Aunque el manejo de los bosques, los parques y otras areas protegidas se remonta hasta hace más de un siglo en Estados Unidos, y aún más siglos en otros países europeos, el manejo del desarollo y su impacto sobre recursos naturales en una manera más comprehensiva empezó con la ley seminal del derecho ambiental moderno, la Ley Nacional de la Política Ambiental, siglas NEPA, de l969. Contestando a una pesadilla de asaltos al medio ambiente por todos lados, el Congreso intento reconciliar los efectos del desarollo con la protección ambiental a través de un nuevo proceso, el análisis de los impactos ambientales, siglas EIA. En breve: las agencias sectoriales y rectoras tenían que investigar y tomar en cuenta los impactos de sus actividades, antes de ponerlos en marcha. Correspondió a los científicos identificar los impactos. Correspondió a la buena fe de las agencias y la presión pública de acomodar y mitigar los efectos señalados.

   Con la sabiduria de la mirada retroactiva, seria fácil decir que NEPA abarcó mucho más de lo que ha apretado. La historia del cumplimiento e incumplimiento con ésta ley y sus leyes-hermanas en cada país del mundo está lleno de omisiones, evasiones, encumbrimientos, prejuicios, presiones económicas, coacciones políticas, científicos al sueldo y mentiras abiertas. Sin embargo, el proceso EIA queda como la piedra fundadora de la política ambiental mundial, y una arma potente en las manos de los ambientalistas locales, nacionales e internacionales enfrentando proyectos ambientalmente ignorantes e inecesariamente destructivos. A pesar de sus pocas exigencias, es una ley que tiene una lista larga de logros en proyectos cambiados y mejorados. ¿Cómo? Por una manera distinta de la que el Congreso tenía en mente. Al fondo, el EIA, a pesar de su nombre, no se ocupa solo de los impactos ambientales sino también de otra cosa mucho más importante en la toma, y el mejoramiento, de la decisión.

   Consideremos un caso reciente, y muy rutinario, en Cozumel, México, donde se encuentra un importante ecosistema marino y un igualmente importante influjo del turismo. Se propuso un nuevo desarollo turistico, La Puerta Maya, accesado por un nuevo muelle que cruzó parte del arrecife Paraiso, una reserva maritima nacional. Aquí, vale revisar el proceso EIA del propuesto. Empezando por considerar los impactos, nadie sabe a ciencia cierta si el muelle, el tránsito de sus barcos, su ruido y contaminación van a perjudicar cinco por ciento del arrecife, viente por ciento, o cincuenta. Depende de sus suposiciones, y, desafortunadamente, depende también de quien le paga por su opinión. Es decir, aún en las circunstancias más objectivas, i.e. circunstancias que no existen en esta planeta, los impactos ambientales ? tales como los impactos de XX partes por million de un contaminante ? son altamente discutibles. A lo mejor, la ciencia puede señalarnos las posibilidades con varios grados de confianza.

   ¿En que, entonces, vamos a basar la decisión? Aún si todos los científicos involucrados pudieran ponerse de acuerdo en que habrá una pérdida de viente porciento del arrecife dentro de diez años, al otro lado de la báscula pesa unos millones de dólares por año, garantizados, con el proyecto. Si no tuvieramos más que esto sobre la mesa, la decisión seria expédita y adversa al medio ambiente. Pero, hay un factor más.

   ¿Cuál es la solución más obvía para acomodar el proyecto de Cozumel con la protección de sus ámbitos? Una que viene rápidamente a la mente es la de reubicar el muelle playa arriba o playa abajo, o alargar uno de los muelles vigentes, dejando al salvo el Arrecife Paraiso. Es una solución tan sencilla como la de cerrar las ventanas. Y obra sobre el mismo eje: la búsqueda de una alternativa mejor. De hecho, es el mismo eje de cualquiera decisión de la vida normal, o sea la de cruzar la calle, matricularse en una universidad o la de aceptar un trabajo. Los riesgos de cruzar la calle, la reputacion de la universidad y el sueldo del trabajo influyen, pero no deciden, el curso de acción. El factor decisivo son las alternativas disponibles. Si es la única opcion de cruzar la calle, o si por no cruzar pronto ibamos a perder el último autobus por la noche, vamos a cruzar aqui y correr los riesgos. Así es también con la selección de su universidad, el trabajo o la cena. En la vida real, los impactos influyen pero las alternativas deciden.

   Poniéndonos ahora en los zapatos de los desarrolladores de Cozumel, tienen más miedo en el proceso de EIA? No es la pérdida de X por ciento del arrecife. Ellos pueden insistir por sus propios expertos que no habrá efecto adverso ninguno, aún aceptando el X por ciento como consecuencia cierta, las divisas de milliones de dólares sobrepesan estos impactos con mucho. En cambio, la revelación de la ubicación alternativa factible, esto no es fácilmente discutible ni desvíable. La existencia de la alternativa es obvía y comprobable. Y una vez revelada la alternativa y puesta en marcha, los millones de ganancias pierden su peso: se puede tener ganancias y protección ambiental. Solo que planteamos la pregunta apta: cuales son las alternativas?

   Por esta razón, el enfoque sobre las alternativas constituye la clave secreta del proceso del EIA. En los países y procesos que omiten alternativas del EIA, o que limitan su enfoque a las alternativas consideradas por los proponentes del proyecto, no se ven muchos cambios o mejoramientos en las propuestas originales. El EIA consite en un catálogo de impactos ambientales, sin impacto en la toma de decisión. En cambio, los procesos que exigen una investigación de alternativas amplia, amplian en turno la mentalidad de los proponentes y agencias rectoras. Estan buscando alternativas desde el primer paso.

   Esto dicho, un proceso de EIA que al final de cuentas depende de la publicidad, la presión pública y la buena fe de las agencias gubernamentales va a topar con sus límites. En Estados Unidos, una vez redactado y públicado en forma definitiva, si el estudio es adequado, el proceso es terminado. El proceso no impide una decisión ambientalmente estupida, sino solo una decisión ambientalmente mal informada. Al llegar a recursos más sensibles y susceptibles a perjuicios graves por obras de desarollo, entonces, tuvimos cuenta de que necesitabamos una receta más protectadora. La receta va a sonar familiar: la mejora alternativa factible.

   En los años 60s experimentamos una ola de construcción de autopistas a través de EEUU, financiadas por el gobierno nacional. Las rutas tenian la tendencia de seguir la pista de menos costos y resistencia ciudadana. Los parques y sitios de recreo se prestaron como zonas idóneas para estos proyectos, por no tener habitación ciudadana y por ser ya estatales, es decir sin pagar. Uno tras otro, los parques fueron pavimentados y convertidos en rutas de tránsito. La reacción del pueblo fue tardíamente negativa y vocífera, impulsando al Congreso de emitir legislación intentando reubicar los trazados y proteger estas areas naturales. El mecanismo adaptado fue sencillo: no se podia cruzar un parque o sitio de recreo si había una alternativa. En efecto, creamos NEPA-con-dientes, no solo una investigación de las alternativas sino también un mandato de seguirlas.

   Los años 70s y 80s vieron un reconocimiento de otras areas y entidades de alta importancia fisica y biológica, y bajo alta amenaza por el desarrollo urbanístico e industrial. Las varias leyes ocupándose de la zona costera, los humedales y las especies en peligro de extinción respondieron a la amenaza, y obraron sobre dos ejes. El primero fue lo de investigar y tomar en cuenta los impactos del desarollo en estas areas, en esencia un acercamiento del EIA, pero con la añadidura de la posibilidad de rechazar un proyecto por impactos inaceptables. La dificultad con este acercamiento en la práctica es que, como hemos visto en otras areas, nadie podia precisar ni los impactos ni su aceptabilidad. Las conclusiones sobre impactos fueron siempre controvertíbles, y la determinación de aceptabilidad fue siempre política. Por otro lado, las leyes también exigieron la comprobación de la necesidad del proyecto de tomar estas areas, de ubicarse aqui y no alli afuera, una descomprobación de las alternativas. Corresponde al proponente de mostrar que no podia construir el hotel detras de las dunas, en terreno arriba de las humedales, o en una manera que no amenazara una especie ya amenazada. Corresponde a una agencia ambiental, no la agencia sectorial, de certificar la ausencia de una alternativa víable. La regla fue fácil de decir, entender, comprobar y fiscalizar. Por esto, una regla exitosa.

   Reflexionando en esta experiencia con el derecho ambiental, descubrimos algo sorprendente. Aunque el propósito de leyes ambientales es la disminución de impactos adversos por la contaminación y el desarollo, los instrumentos más eficaces para llegar a esta dismunición no se han basado en los impactos pero, más directamente, en las alternativas. En el campo del control de la contaminación, el acercamiento del BAT y sus hermanas estándares han logrado donde la calibración de los impactos fracasó. En el campo de desarollo y recursos naturales, hemos recurrido al mismo concepto, la mejor alternativa posible. En los años recientes, hemos llegado a la prohibición casi total de unas sustancias peligrosas como plomo y clorofluorocarbonos, que es no más que una demanda que los productores busquen componentes alternativas. En paralelo, estamos estableciendo areas totalmente protegidas de desarollo, que al fondo son demandas que los desarrolladores busquen sitos alternativos. Estamos recurriendo hoy en día también a mecanismos económicos para adelantar la protección ambiental, o sea por los impuestos verdes o por los mercados en emisiones o en derechos de desarrollar; al fin y acabo, son no más que otra manera de incentivar la búsqueda y selección de alternativas mejores. El precepto base es el mismo.

   Regresemos a donde empezamos. Se dice que el derecho ambiental está basado en las ciencias, y en parte esto es cierto. Fueron los científicos quienes nos señalaron el peligro de la contaminación y del desarrollo insostenible, y siguen señalandolo cada día con informes necesarios y contundentes. Pero la ley y la ciencia son cosas distintas, y una disciplina que depende de la investigación continua no se presta a trazar los límites para las actividades de seres humanos. La ley exige la certeza por todos los involucrados, lo que es permisible y prohibido. Esta certeza no proviene de los impactos, sino de un precepto elegante en su sencillez y eficacidad, las alternativas. Si mantenemos la mirada en esta vía, podemos llegar.

   III. LA DESCONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO AMBIENTAL

   La evolución no anda en línea recta sino en ciclos. Así es que, mientras el derecho ambiental se ve surgiendo en la mayor parte del mundo, en Estados Unidos el mismo ya ha pasado su luna de miel y esta experimentando una consolidación, si no una retirada precipitada, impulsada por intereses todavía opuestos a los cambios exigidos por la política ambiental. El contra-ataque no se enfoca principalmente en el Congreso porque, a pesar de la actitud de la Administración vigente, el pueblo sigue apoyando la protección ambiental y los legisladores que voten en contra de la protección tomarían sus merecidos en las elecciones siguientes. La batalla no tiene lugar tampoco en las cortes sobre la base de las interpretaciones de las leyes vigentes, porque ya tenemos un cuerpo de jurisprudencia tratando estas disposiciones y su aplicación. En cambio, y por un vía nueva y novedosa, la reacción se basa en la reinterpretación de la Constitución, una suerte de desconstitucionalización de derecho ambiental.

   Podemos resumir en pocas palabras el rol de la Constitución estadounidense en el establecimiento del derecho ambiental: el rol era nulo. Recien la segunda guerra mundial, el Congreso federal empezó a tratar la protección ambiental en una forma tentativa e indirecta. Correspondió a los estados miembros desarrollar sus políticas al respecto, y al gobierno nacional apoyarles con ayuda técnica y financiera. Este acercamiento no funcionó muy bien, en la mayor parte no funciono del todo, y una serie de fracasos ambientales impulsaron al Congreso, al partir de l970, de emitir un cuerpo de leyes comprensivas, exigentes y, al fondo, nacionales. [1] A la vez, los mismos fracasos al nivel internacional animaron a la Cumbre de Estocolmo de l972, de lo cual resultaron dos elementos relevantes: la declaración de un "derecho" al medio ambiente sano, y la recomendación que este derecho se incorpore en las constituciones de los países participantes. [2]

   La recomendación fue acogida por muchos países de Europa y de América Latina, quienes cambiaron, de forma explicita o alguna otra forma, sus constituciones para incluir tal provisión con respecto a la protección del medio ambiente. [3] La experiencia en Estados Unidos fue diferente. No cambiamos nada. En primer lugar, hemos tenido una historia bastante mixta con respecto a revisiones de nuestra constitución, unas de las cuales se han manifestado irrelevantes y otras, como la famosa prohibición de la venta de alcohol, tan contra-productivas que tuvimos que derogarlas. Asimismo, pensamos que nos habíamos saltado por este primer paso del viaje. [4] Ya estábamos metidos profundamente en la legislación ambiental, mas allá del medio campo y marcando goles contra la contaminación y el mal manejo de recursos naturales. No pensábamos en un portero.

   Por estas razones, mientras el resto del mundo estaba empezando su viaje ambiental sobre la base de nuevas provisiones de sus constituciones, en Estados Unidos las propuestas de enmender la constitucion para incluir una clausula ambientale tuvieron menos éxito, no por falta del apoyo popular para la protección ambiental, sino por el sentimiento que no fueran necesarias. Estábamos equivocados. Sin el apoyo de una garantía medio ambiental, la política ambiental nacional se dejo abierta a una serie de asaltos basándose en otras provisiones y conceptos constitucionales. Podemos identificar varios en la línea de frente hoy dia, , tratando respectivamente de los poderes nacionales, estatales, juridicos, populares y privados.

   A. El Poder Nacional

   Esta discusión trata de la limitación de los poderes federales para exigir la protección del medio ambiente.

   1. La Cláusula del Libre Comercio

   El primer reto a las leyes nacionales ambientales es la competencia del gobierno federal de ocuparse de la protección ambiental en primer lugar, y de legislar su protección. Dicen que somos un país de gobierno limitado, y que un poder nacional que no se encuentre en la Constitución no existe. Leyendo la Constitución para buscar un poder ambiental, no se encuentra ni una palabra, ni una sola inferencia, al respecto. Sin embargo, tenemos literalmente bibliotecas llenas de leyes, reglamentos, y otras diligencias federales imponiendo requisitos ambientales. ¿Como? Por la cláusula de libre comercio, que otorga el poder al gobierno federal de "controlar" el comercio interestatal. [5]

   La relación entre la protección ambiental y el libre comercio interestatal no ha sido siempre obvia. Una de las primeras leyes ambientales en Estados Unidos naufragó sobre esta misma roca al principio del siglo XX. El problema era la matanza a mansalvo de los pájaros migratorios para el mercado y el recreo. Varios estados tenían reglas débiles, pero ningún estado podía tratar con la totalidad del problema en una manera efectiva y equitativa. El Congreso federal emitió una ley del control nacional, inmediatamente retada por los intereses comerciales y estatales por falta de base constitucional. El gobierno argumentó a favor de un nexo entre el control y el libre comercio, pero dos cortes de apelaciones federales, en sentencias diferentes, desestimaron el argumento y anularon la ley. [6] Lo que dejo al gobierno con las opciones de recurrir a la Corte Suprema con un pronostico no muy favorable a su posición, o de buscar otra manera de fundamentar su legislación. La encontró por el poder federal de firmar tratados con otros países. Rápidamente Estados Unidos firmó un tratado con Inglaterra para la protección de pájaros migratorios, emitió la misma legislación que antes, y el caso subió inevitablemente a la Corte Suprema, que afirmo la ley no sobre la base del control del libre comercio, sino al poder de firmar tratados. [7] La moraleja de la historia: la cláusula de libre comercio no fue una base confiable para leyes ambientales, aun tratándose de acciones como la caza, abiertamente comerciales e interestatales.

   Las cortes federales estadounidenses siguieron con su vista estrecha de la cláusula de libre comercio hasta los l950?s, cuando enfrentamos otra enfermedad social amenazando la legitimidad del gobierno y la seguridad del país: la segregación de las razas. Tarde, muy tarde, en los l960?s el Congreso reaccionó con leyes prohibiendo la discriminación racial, leyes inmediatamente impugnadas por falta de base constitucional. Las leyes fueron aprobadas por las cortes y aplicadas con éxito aun en empresas y actividades como cafés y restaurantes rurales, sin importar lo local que fueran, por tener vínculos ? por el uso del servicio de teléfono, por recibir clientes viajando desde otros estados ? con el comercio interestatal. [8] Una década mas tarde apareció la segunda revolución, esta vez ambiental, con su propia legislación. Si el Congreso tenia la competencia de controlar la discriminación de las actividades y entidades básicamente locales en los rincones más recónditos del país, así también la tendría para el control de la contaminación.

   Esta perspectiva siguió sin reto importante, hasta los l990?s y la llegada de un tribunal supremo con una mayoría frágil, comprometida en limitar el rol federal. Inicio el ataque al uso de la cláusula de libre comercio cuando se trato anular una ley prohibiendo la posesión de armas de fuego cerca de las escuelas; sin embargo, falto en ese caso, explico la mayoría, un nexo suficiente con el comercio interestatal. [9] Pisando las huellas de esta decisión vinieron casos impugnando una serie de leyes ambientales tratando, inter alia, de los rellenos sanitarios, las especies en riesgo de extinción, y la protección de áreas sensibles y aisladas de movimiento interestatal. El único de estos casos que ha llegado al Tribunal Supremo hasta ahora, trato de la protección de los humedales. El Tribunal sentencio en una manera implícita, pero clara, que las protecciones federales excedieron los poderes del Congreso, no obstante el uso del humedal por pájaros migratorios o por el comercio interestatal recreacional por personas viajando para mirarlos. [10]

   A donde este contra-movimiento va a llegar no es todavía previsible. [11] Es claro que el vinculo, tan indirecto que sea, de una gran parte de leyes ambientales con el comercio interestatal es comprobable, o por lo menos, argumentable. La dificultad es que la base en el libre comercio no solo es siempre indirecta, sino también irreal. No andamos protegiendo el medio ambiente para controlar el comercio interestatal, como tampoco fue que controláramos este comercio con la prohibición de la discriminación racial. En el fondo, el recurso a la cláusula de comercio interestatal, por necesaria que sea, es una ficción. El objetivo legislativo no es el comercio, sino fines sociales. Enfrentado con la misma ficción en los l970?s y la necesidad de fundamentar sus leyes ambientales, la Comunidad Europea enmendó el Tratado de Roma para incluir provisiones "constitucionales" de base. [12] En Estados Unidos falto la oportunidad de hacer lo mismo, con consecuencias que estamos solo empezando a entender.

   2. El Federalismo y la Décima Enmienda

   El federalismo es un concepto implícito de la Constitución. La idea de un gobierno nacional de poderes limitados es reforzada por la Décima Enmienda, reservando todos los poderes no ya descritos a los estados. [13] En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estos conceptos, uno implícito y otro explicito, establecen el fondo del federalismo estadounidense. El concepto del federalismo establece que los estados no actúan como los súbditos del gobierno federal, sino como sus socios.

   El problema ambiental nace con programas ambiciosos para el control de, en primer lugar, todas las fuentes de emisión y vertimiento de la contaminación en el país, centenares de miles de fuentes fijas y millones de fuentes móviles. En Estados Unidos, es difícil imaginar una burocracia nacional con la maquinaria para reglamentar, monitorear, controlar y fiscalizar estos programas. No hay funcionarios federales suficientes, y aun si se tuvieran, la intrusión federal seria insoportable; corresponde, entonces, a los estados hacer cumplir con la mayoría de los programas ambientales nacionales. En cuanto a la voluntad de los estados de llevar esta responsabilidad, hay unos que quieren y otros, numerosos, que no quieren tener nada que ver con la dificultad de cumplir con las leyes ambientales. La cuestión es hasta que extensión el gobierno federal puede mandar la participación de los estados en sus programas ambientales. Es una cuestión constitucional.

   Un caso temprano en esta jurisprudencia trato sobre las exigencias de la Ley de Aire Limpio, un programa que estableció un rol importante, de hecho prepotente, en el alcance de los estándares de la calidad del aire. [14] Un apartado de la ley exigía que, los estados debían mantener un sistema de revisión para controlar la disminución de las emisiones de los automóviles, para que se cumplieran con los estándares contemplados en la legislación. [15] Sin embargo, una corte de apelación federal anuló el requisito, diciendo que si bien el gobierno federal tenia la competencia de controlar las emisiones en si mismo, no podía obligar a que los estados lo hicieran. [16] Bajo la misma lógica, en l992 el Tribunal Supremo dictaminó en contra de otro programa federal que incentivaba la participación estatal en un programa de tratamiento de desechos nucleares por obligar a los estados que negaron de participar de tomar titulo de los desechos mismos. [17] En suma, la obligación federal que los estados cumplan con un mandato federal atenta contra la décima enmienda, y el principio del federalismo.

   Esto dicho, se ha conseguido una participación tan activa por los estados en los programas ambientales nacionales. ¿Como? Por los atractivos de dinero y poder. Los programas ambientales ofrecen fondos para la participación estatal, fondos que en teoría los estados son libres de aceptar o no, con las responsabilidades del cumplimiento correspondientes. Aceptar el dinero implica aceptar el deber de mantener sus estaciones de revisión de los automóviles, el control de la calidad de las aguas, la restauración de los sitios de minería y docenas de las diligencias de los programas nacionales. Faltar al cumplimiento de estas diligencias puede encaminar a la perdida del dinero y de otros beneficios federales. El dinero, sin embargo, no es tanto en si el incentivo, como lo es impulsar a los estados a aceptar estas responsabilidades ambientales tan pesadas, impopulares y agravadoras. A parte del dinero, el incentivo primario es la competencia de controlar el desarrollo económico dentro del estado mismo, de controlar su propio destino. Los estándares, los permisos y el cumplimiento y fiscalización de las leyes ambientales forman una parte importante del poder estatal. No participar en estos programas es ceder no solo el empleo, sino también el poder político, y hasta el favoritismo que viene con el ejercicio de estas responsabilidades. Los estados, entonces, tienen sus intereses en tomar su rol, aun y cuando para la mayoría de los estados es un rol mas aparente que real en la protección del medio ambiente. El federalismo tiene su precio.

   Al fin y al cabo, tenemos un juego de poderes nacionales y estatales. El gobierno federal goza de la supremacía de hacerlo por si mismo, pero le falta el dinero y el apoyo político. Los estados tienen el derecho de quedarse duros y afuera del combate, pero al precio de perder su rol. El partido se desenvuelve entonces por las negociaciones, discusiones, incentivos y el bluf, familiares a cualquier estudiante del federalismo. En Estados Unidos, bajo la revisión escéptica del Tribunal Supremo, la balanza se inclina cada vez mas en olfatear y desestimar la influencia federal.

   B. El Poder Estatal

   Esta sección trata de los limites de los poderes estatales en la protección del medio ambiente.

   1. La Cláusula de Comercio Durmiente

   La otra cara de la moneda de la cláusula de comercio no trata del poder federal sino del poder estatal en el control de comercio interestatal. Una de las condiciones más agravantes para impulsar la unión de los estados miembros y el establecimiento de un gobierno nacional fue la barrera al comercio entre los estados, obstaculizando el desarrollo de negocios nacionales e internacionales. La intención de los redactores de la Constitución de remediar estas condiciones fue tan obvia que, aunque no incluyeron una provisión explicita al respecto, desde los primeros días del Tribunal Supremo la infirieron tal como si fuera escrito contra los impuestos, limites cuantitativos y otras medidas estatales que dificultaron el comercio interestatal. [18] La jurisprudencia de esta interpretación de la Constitución se llama la cláusula de comercio "durmiente".

   El problema ambiental surge de los intentos de unos estados de protegerse de los impactos adversos de la exportación de sus bienes y la importación de sustancias nocivas, a la ventaja de empresas nacionales e internacionales y a la ventaja también de los estados con mas riqueza ? y más basura. Nos basta un ejemplo de la basura, que representa todavía y hoy día un problema cuya solución queda muy limitada por la jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente. Estados Unidos fabrica, utiliza y hecha afuera un monto vergonzoso de envolturas de plástico, latas y vidrios no reciclables, cartón y papel en todas formas y otras materias, un porcentaje por persona que es la mas alta del mundo, una de las vergüenzas de la cultura consumo-echar. El negocio de la recolección, vertimiento y rellenamiento de esta basura es lucrativo e importante, e históricamente muy influido por la delincuencia organizada. Sicológicamente, hay pocas personas que desean convivir con estos desechos, lo que empuja el negocio "afuera", es decir hacia las comunidades y estados con el espacio mas barato, a las áreas rurales y pobres y, muy a menudo, también ambientalmente sensibles. Hay una relación estrecha entre los vertederos de desechos, las minorías y la pobreza en Estados Unidos, una relación que ha dado a luz un nuevo campo de batalla ambiental bajo la rubrica de la "justicia ambiental". Otra vergüenza de la cultura consumo-echar.

   La reacción normal de los estados receptores de la basura desde afuera ha sido de limitar la importación. Sus leyes de limitación son fundadas en la conservación de sitios locales para la gente de la región, el peligro especial del transporte de estos desechos sólidos y tóxicos a través de las comunidades locales, y la protección del pueblo de los riesgos altos de la contaminación de las aguas subterráneas, de las emisiones y de los olores atmosféricos. Las mismas razones que impulsan la exportación de los desechos, apoyan las leyes de limitar su importación. La basura es por lo menos una degradación y, a largo plazo, una bomba de reloj de la contaminación.

   Fue imprescindible que los casos impugnando estas leyes llegaran al Tribunal Supremo. El primero surgió por la exportación de basura desde la ciudad de Filadelfia hacia las áreas rurales de Nueva Jersey, un estado contiguo, que se defendió para limitar la importación. Cualquiera que sean las razones para las limitaciones, el Tribunal encontró que discriminaba contra el negocio interestatal de la basura, y por esto atentaba contra la cláusula de comercio durmiente. [19] Siguiendo este caso y cada caso siguiente ? porque tal problema es un criadero de intentos remédiales -- los estados han tratado de imponer nuevos limites, dentro del marco de las sentencias previas, pero en vano. Cada intento ha fracasado contra la cláusula de comercio durmiente. [20] El problema de la basura sigue y se acumula tal y como la basura misma, sin solución a la vista.

   Nos vale a esta altura considerar el mismo problema en el contexto "constitucional" de la Unión Europea. La historia de fondo es la misma. La UE fue fundada sobre el mismo precepto del libre comercio, solo que el precepto no es implícito sino escrito en una manera explicita y reiterativa en unos de los primeros artículos del Tratado de Roma. [21] Por eso, se imaginaria que la resolución de la cuestión en la Unión Europea siguiera la de Estados Unidos, con aun mas facilidad por la primacía del libre comercio basada en estas provisiones tan fundamentales y explicitas. Sin embargo, por otras provisiones constitucionales, no es así. [22] Las enmiendas ambientales del Tratado establecieron no solo una base para legislación ambiental ya mencionada, sino también unos preceptos marcos para esta legislación y su interpretación. Uno de estos preceptos es que la contaminación sea controlada y solucionada en su fuente. La mesa fue así tendida para una prueba de poder entre los artículos ambientales y otros artículos prohibiendo impedimentos al libre comercio. El caso surgió de la legislación de Walonia, Bélgica, una región relativamente rural y pobre inundada por la basura proveniente de las ciudades de afuera. Al final del día, y contra la oposición de la Comisión Europea misma, el Tribunal de Justicia Europeo sentenció a favor de Walonia y la limitación, de hecho, a favor de la prohibición de la importación de basura de afuera. [23] Correspondió a los productores de basura tragarla o, mejor aun, disminuirla. Por fin, una solución ambiental.

   No hay mayor ejemplo del valor de las provisiones ambientales constitucionales.

   2. La Cláusula de la Supremacía

   Las restricciones contra las protecciones estatales impuestas por la cláusula de comercio durmiente son acompañadas por otro precepto constitucional, la supremacía de la legislación nacional bajo la cláusula de la supremacía de la Constitución. [24] El concepto no es controvertible; a cierto punto hay supremacía nacional. El truco es ubicar el punto.

   Cada país moderno tiene una balanza entre sus poderes nacionales y aquellos repartidos entre entidades estatales (o regionales) y locales. La apta repartición de estos poderes formó el eje del debate entre los fundadores de la Constitución, y forma una distinción clave entre los partidos políticos hoy día. El argumento a favor de los poderes estatales ? insólitamente nombrado el "federalismo" ? se funda en los beneficios de la independencia y la experimentación por los estados, actuando como estados-laboratorios en el desarrollo de la democracia. La filosofía del "federalismo" ha sido la bandera política del partido Republicano desde hace un siglo.

   En Estados Unidos, la convivencia de las dos filosofías de gobierno ha sido arreglada por el Tribunal Supremo en una manera practica. Si la legislación nacional expresa la intención de superar toda legislación estatal, así es interpretada y efectuada. En la mayoría de casos, sin embargo, sea por razones filosóficas o meramente para no ofender a sus estados constituyentes, el Congreso nacional muy a menudo no se expresa en una manera explicita, y contempla una cooperación, o por lo menos una coexistencia, de las actividades nacionales y estatales. Lo que deja la cuestión, caso por caso, en las faldas de los tribunales de decidirse si, en la situación dada, había una supremacía implícita de la legislación estatal por la legislación nacional. En esta decisión, la cuestión clave es si el esquema nacional ha "ocupado el campo" o, en cambio, ha dejado espacio para la convivencia.

   El problema ambiental proviene de las políticas y los programas adelantados de unos estados, no muchos en numero, pero con mucha influencia en el panorama nacional. El estado de California, por ejemplo, siempre ha sido un líder en los avances ambientales, superando los esfuerzos nacionales en el control de la contaminación atmosférica, la gestión de su zona costera y el manejo de las sustancias toxicas. Los estados de Maine y Washington han establecido programas agresivos para proteger sus recursos marítimos de los derrames de petróleo. Los estados de Vermont y Oregon están a la vanguardia del ordenamiento territorial. Asimismo, se pueden añadir el reciclaje y otros programas de Nueva York, Michigan, Minnesota, Wisconsin y Maryland. Estos estados no solo son los lideres políticos, sino también los intelectuales de la política ambiental estadounidense, laboratorios exitosos de la experimentación a fondo del concepto del "federalismo".

   Se pensaría, entonces, que estos esfuerzos estatales serian acogidos a brazos abiertos por las administraciones Republicanas y sus agregados en las cortes federales, pero no es así. Y seria equivocado. Otra filosofía entra al juego: el dinero.

   Los llamados "federalistas"de hoy día en Estados Unidos creen no solo en una devolución de poderes hacia los estados, sino también en el libre comercio, es decir, el comercio libre de toda interferencia por leyes de cualquier naturaleza: requisitos tributarios, financieros, laborales y, con una virulencia notable, ambientales. Seria fuerte caracterizarlas de hostiles, pero las decisiones administrativas y sentencias jurídicas irradian desprecio por la política ambiental.

   Llegamos, entonces, a la interpretación de la cláusula de la supremacía, contraponiendo los programas fuertes estatales con la legislación nacional. Esta el campo "ocupado" por la legislación nacional, ¿o no? Con no poco de ironía, vienen los federalistas, los aficionados de los poderes estatales, argumentando que si, y los jueces federalistas sentenciando que si. En un caso reciente e ilustrativo, el Tribunal Supremo anulo reglamentos del estado de Washington controlando el transporte de petróleo por buque tanques dentro de sus bahías y puertos, por ya tener un esquema, mas débil, nacional. [25] La creencia en el federalismo es una cosa, pero la protección de los intereses comerciales es otra, y aparentemente tiene mas peso.

   En suma, los estados con instintos ambientales enfrentan la doble atadura de las cláusulas del comercio durmiente y de la supremacía. Los laboratorios de la democracia se encuentran esposados.

   III. El Poder Popular

   Esta sección trata de la competencia de los ciudadanos y de las cortes en hacer cumplir las leyes ambientales.

   Un fenómeno del derecho ambiental ha sido la participación activa de la ciudadanía en su cumplimiento. Otros movimientos sociales históricos fueron caracterizados por las manifestaciones, huelgas y otras protestas a los márgenes de la violencia, y de la legalidad. En los l950s y l960s, Estados Unidos experimentó dos rondas de violencia callejera sobre la integración racial y la Guerra de Vietnam, antecedentes del tercero, el despierto repentino de la conciencia ambiental. El estreno del derecho ambiental, en contraste con sus antecesores, tuvo lugar en las cortes a través de las acciones civiles y administrativas, por parte de los ciudadanos que se oponían a la destrucción de sus alrededores por las autopistas, el uso del DDT y otras plaguicidas, la protección de sus playas, la contaminación de sus ríos y la perdida de su vida silvestre. El recurso a las cortes para revisar y corregir irregularidades de este escala fue algo sin precedente. No había y no hay ningún movimiento social más impulsado, dirigido y dependiente en acciones judiciales para alcanzar sus goles.

   El Congreso estadounidense se aprovecho de este momento en su legislación fundamental de los l970?s. Reconociendo que las exigencias de las nuevas leyes serian resistidas por los intereses económicos afectados, y también por las agencias rectoras poco entusiasmadas a luchar contra estos mismos intereses, recurrió a los ciudadanos como la ultima línea de defensa. Cada una de las nuevas leyes proveían un articulo legitimando acciones populares, no solo por la legitimación explicita de estos procesos sino también por la provisión de honorarios y dietas para sus abogados.

   La táctica tuvo éxito. El camino siguiente de cada estatuto ambiental es medido por centenares de casos populares insistiendo en el cumplimiento con fechas de caducidad, la promulgación y adecuación de las normas y estándares, y los requisitos de permisos ambientales. Es imposible concebir el éxito de la Ley de Agua Limpia, la Ley de Aire Limpio, las leyes para el control de la material sólida y toxica, y la Ley de las Especies en Riesgo de Extinción, sin la presión constante de este litigio alentando sus objetivos por parte de los ambientalistas. Unas ONG?s nacionales especializadas en este tipo de litigio tomaron la vanguardia, pero con mucho apoyo, intervención y a veces el liderazgo de las acciones locales retando la contaminación de sus ámbitos, el manejo de los parques y bosques nacionales, la explotación del carbón y petróleo, y la irregularidad de las decisiones ambientales.

   No sin pena, cada acción tiene su reacción, y la reacción de la industria controlada y sus seguidores en la administración, la legislatura y los tribunales creció durante las mismas décadas, esperando su oportunidad. No podían derogar las provisiones de ley que legitimaban estas acciones, ya que se comprobaron demasiado populares y eficaces. En cambio, los intereses comerciales recurrieron a las cortes federales, argumentando al respecto, que las acciones populares vulneraron la Constitución. Estos argumentos, sobre la base de la legitimación, la madurez y el poder de revisar el cumplimiento estatal, están en plena pelea.

   1. La Legitimación

   El concepto de la legitimación se relaciona con la competencia de los tribunales federales. Bajo el Articulo III de la Constitución, la jurisdicción federal abarca ciertos tipos de "casos y controversias". [26] Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el término caso y controversia implican la adversidad, las partes verdaderamente con intereses opuestos que garanticen el pleno desarrollo de la argumentación relevante. Solo casos con intereses que aseguran la adversidad son admisibles para su tramite.

   Hasta los l950s, la aplicación del concepto de la legitimación favoreció a las partes económicas en litigio contra decisiones gubernamentales. Claro, por las ganancias o perdidas en juego, ellas tenían los intereses suficientes para asegurar un caso o controversia. En cambio, así no fue para los intereses públicos. Correspondió a las agencias mismas representar el bono publico; la ciudadanía no tenia rol. En l958 el Congreso, respondiendo a la realidad de que las agencias rectoras a menudo no representaban el interés publico sino sus propios intereses o los del sector supuestamente controlado, otorgo el acceso a las cortes a la ciudadanía. [27] En l972 el Tribunal Supremo extendió este acceso a los individuos con intereses ambientales, aun hasta intereses meramente estéticos. [28]

   Sin embargo, diga lo que diga el Congreso, nos quedan los requisitos del Articulo III de la Constitución, y corresponde no al Congreso sino a los tribunales interpretarlos. Vinieron unos casos impugnando, por la parte del gobierno o por la industria afectada, la legitimación de los demandantes ambientales, no por no tener intereses ambientales o estéticas sino por no tener intereses suficientemente ligados al litigio para comprobar un caso o controversia. En una línea de jurisprudencia reciente, las cortes federales han empezado a acoger estos argumentos. En l996 la Corte Suprema desestimó la demanda de una científica ambiental que se oponía a la construcción de una presa en el hábitat de unos animales que ella estaba estudiando, bajo el argumento de que la científica no podía comprobar que iba a regresar al sitio, por no tener un billete de avión. [29] Palabras textuales; hay unos que llaman este requisito "la prueba del billete". Basta decir que la jurisprudencia en esta área se ha vuelto cada vez técnica, formalista y contradictoria, los resultados dependen de los instintos de los jueces en aplicar sus ideas particulares a los intereses adecuados. [30]

   El efecto de la desconstitucionalización de las acciones populares se extiende mas allá del litigio mismo. Al fin y al cabo, por porcentaje, sola una minoría de las decisiones gubernamentales ambientales es litigada. El impacto primario del litigio ambiental se siente al nivel administrativo; si se sabe que una irregularidad en la toma de decisión puede ser revisada, la irregularidad no se hace. Este efecto obra en ambas direcciones. Si ambas partes, ellas con intereses económicos o ambientales, pueden impugnar la decisión, se mantiene el equilibrio en el campo de juego, y las decisiones (mas o menos) rectas. Si, por contrario, solo un interés económico puede impugnar la decisión, hay ningún riesgo en favorecer el económico sobre el ambiental, y mucho riesgo en hacer lo contrario. El campo de decisión es desequilibrado a favor de los intereses económicos. Tal como los buenos días de antes.

   2. La Madurez de la Decisión

   Estrechamente ligado al requisito de caso y controversia, y brotando del mismo tronco, es el concepto de la finalidad, la madurez de la decisión. El concepto es básico a la ley administrativa: los tribunales no se meten en los procesos de decisiones administrativas, y admiten para su tramite solo las decisiones definitivas. No hay caso o controversia innecesaria. Entendido.

   El problema surge de la naturaleza de las decisiones administrativas ambientales, sobre todo aquellas que tratan de la gestión de recursos naturales. El proceso de planificación del uso de las áreas naturales, por ejemplo, el desarrollo de los sistemas de tránsito, o la explotación de un mineral se desenvuelven a través de una cadena de decisiones empezando con los conceptos generales y acabando con los pormenores específicos. En su mayoría, son las decisiones conceptuales y generales las que tienden la mesa para todo lo que siga, y por esto tienen la mayor importancia ambiental. La decisión de producir tantos metros cuadrados de madera de un bosque nacional, por ejemplo, o a favor de transporte por una red de autopistas en vez de por líneas de tren o tranvía, termina con la consideración de la alternativas y reduce la cuestión a medidas de mitigación. Desde el punto de vista ambiental, estas decisiones conceptuales son determinantes.

   En reconocimiento de la importancia de estos procesos de planificación, el Congreso ha creado un cuerpo de leyes orgánicas con diligencias procésales y sustantivas detalladas. En la ley de bosques federales, por ejemplo, los planes de manejo tienen que proteger las áreas acuáticas, asegurar la reproducción de los árboles dentro de plazos fijos, y conservar la biodiversidad de la fauna y flora natural. La falta de cumplimiento con estos requisitos es impugnable, por ley, por la vía administrativa y, últimamente, judicial.

   Hasta venir el reto constitucional. En los anos recientes el gobierno y los intereses comerciales, defendiendo sus planes, han empezado a argumentar que los planes no son revisables, por no ser definitivos. El argumento viene en varios matices, o sea la falta de madurez por no tener una decisión definitiva, o la falta de legitimación por no tener un interés ya afectado por un plan, o aun hasta la vulneración de la separación de poderes por meter la rama judicial dentro de la rama ejecutiva. Cualquier sea la ropa, el cuerpo es el mismo: La revisión judicial atenta contra la Constitución por no tener una decisión madura. En l998 la Corte Suprema acogió el argumento en una sentencia, 9 ? 0, diciendo que un plan forestal no era impugnable, diga lo que diga la ley orgánica, por no ser definitivo. [31] Los planes, razono la Corte, siempre pueden cambiar. Los demandantes ambientales tuvieron que esperar a una decisión posterior, la venta de un lote del bosque para la tala, para impugnar el cumplimiento del plan con la ley.

   Es una decisión tan lógica como ciega. En la vida real, al venir la venta de una parte del bosque o la construcción de un trozo de una carretera nueva, ya es tarde. Con los planes fijos, los compromisos sociológicos, políticos y económicos ya están hechos, y hay muy poca oportunidad para sacar mas de la revisión jurídica que la identificación de errores e irregularidades administrativas. La sentencia obliga también a los ambientalistas, con muy pocos recursos y ningún beneficio económico sobre el caso, a litigar cada pequeña actividad posterior sobre la base de un plan defectuoso, en vez de ir al grano del plan mismo por un solo golpe. El efecto de esta interpretación de la Constitución es de establecer una impunidad administrativa al momento del proceso de la toma de decisión más sensible, y más importante para la protección ambiental.

   3. La Undécima Enmienda

   La Undécima Enmienda limita el poder de los tribunales federales sobre entidades estatales, tal como la Décima limita el alcance del Congreso federal. La limitación es, a su vez, limitada, denegando la jurisdicción federal en casos contra un estado por ciudadanos de otro estado o país extranjero. [32] La limitación importa porque, como ya hemos visto, debido a la Décima Enmienda de mas en mas la programación ambiental se desenvuelve al nivel estatal, bajo los mandatos y requisitos de las leyes federales. La dificultad surge cuando hay falta de cumplimiento estatal ? es decir, muy a menudo ? y los ciudadanos afectados y con plena legitimación interponen un pleito administrativo impugnando la irregularidad del estado. La cuestión es si los tribunales federales tienen la competencia de revisar la falta del cumplimiento estatal.

   La jurisprudencia es mixta y torturada. Por un lado, hay una línea de precedente que interpretan la enmienda como prohibir pleitos aun por ciudadanos del estado mismo, eliminando la palabra "otra" de la enmienda por completo. [33] Bajo esta línea, las acciones populares contra los estados aun en plena vulneración de las leyes federales no tienen chance. Por otro lado, hay otra línea aprobando el litigio contra el estado por quienquiera que busque no un remedio financiero sino un mandato u orden de abstención judicial, bajo el razonamiento que no es el estado sino un funcionario estatal quien excediéndose en sus poderes, vulnera sus deberes federales. [34] Bajo esta línea, han habido muchas acciones populares buscando remedio federal contra la falta del cumplimiento estatal.

   Como abrir la costra de una herida profunda, en l987 el Tribunal Supremo anulo sus propio precedente y no acogió una acción popular contra el estado de Florida buscando su contribución a la limpieza de un sitio contaminado con desechos tóxicos estatales. [35] En el mismo respiro, el Tribunal trató de distinguir ese caso de otras leyes ambientales en que el Congreso había proveído acciones populares. Este dictum se ha comprobado sospechoso después en casos invalidando el acceso bajo otras leyes federales laborales y anti-discriminatorias. En un caso aun más reciente, una corte de apelación federal rechazó una acción popular contra el estado de Virginia del Oeste por falta de cumplir con los requisitos de la ley federal de la restauración de sitios explotados por la extracción de carbón. [36]

   Basta decir que, hoy día, nadie sabe la extensión o la interpretación apta de la Undécima Enmienda. Mientras tanto, las acciones populares, buscando el cumplimiento con leyes federales, tienen que plantearse ante de los tribunales estatales, aun si estos tribunales no tienen, bajo la ley estatal, la competencia de revisar la decisión impugnada. Es una marasma. Y por lo tanto, la fuerza potente de las acciones populares se ve limitada.

   IV. El Poder Privado

   Esta sección trata del efecto del concepto de la propiedad privada sobre las leyes ambientales.

   La tensión entre los intereses públicos y privados siempre ha sido agudo en Estados Unidos, un país que llego solo renuentemente a la idea de un gobierno central después de un siglo de resistencia al gobierno Británico, y una década de experimentación infeliz con una confederación fragmentada después de su independencia. La preservación de las libertades individuales fue la base de las enmiendas de la Constitución, entre ellas la protección de la propiedad privada. Por ende, la Quinta Enmienda proscribe la ocupación de la propiedad privada por el gobierno sin la justa indemnización. [37] Queda a los tribunales el decidir no solo el justiprecio sino también la naturaleza de dicha ocupación que da origen al deber de indemnizar.

   Por la mayor parte de la historia de Estados Unidos, el concepto de la ocupación fue limitado a la invasión física de un terreno, normalmente para una obra publica. La jurisprudencia exigió la indemnización por cualquier ocupación física, o sea por una parte menor del terreno. El problema llegó con la legislación social en las primeras décadas del siglo XX, y ha crecido con la llegada de las leyes ambientales que limitan el uso de la propiedad para la protección de sus entornos, es decir, la altura de los edificios, una línea de retroceso en la zona costera, o la conservación de los humedales o las especies en riesgo de extinción. Estas leyes provocan una tempestad de controversias por tocar no solo los intereses industriales sino también particulares, y los terrenos con una potencia de desarrollo altamente lucrativo. Una vista del mar vale millones de dólares en Estados Unidos, cada lote.

   Tenemos entonces una lucha entre los valores de alta importancia ambiental y de alta rentabilidad económica. La cuestión es si, y hasta cual punto, las limitaciones impuestas por leyes ambientales "ocupan" la propiedad privada y exigen la indemnización. Para los intereses económicos la cuestión tiene importancia no solo por el dinero sino también por su efecto en disuadir a que se creen las limitaciones en primer lugar, por el miedo de tener que compensar. Un objetivo principal del movimiento de la propiedad privada es de suprimir los requisitos ambientales.

   Hasta l922, la respuesta a la cuestión de compensación por los controles administrativos fue negativa. Entonces, el Tribunal Supremo decidió a favor de una mina privada de carbón cuyo desarrollo fue prohibido, en un acto de auto-defensa, por una ordenanza municipal. [38] No obstante la razón de la ordenanza? la mina estaba literalmente socavando el pueblo - la Quinta Enmienda obligó la indemnización de la mina. La puerta jurídica a la ocupación-por-reglamento se abrió. En un apartado tan importante de la sentencia, sin embargo, el ponente dijo que no toda ocupación por reglamento exigía la indemnización, porque si así fuera, ningún gobierno podría actuar; solo una ocupación total, una eliminación total de los valores de la propiedad por la ordenanza, exigía la justa compensación.

   Con esta apertura hacia la compensación, entramos a las ultimas décadas del siglo XX, décadas marcadas por nuevos requisitos ambientales y la hostilidad abierta a estos requisitos por parte de los desarrollistas, contratistas, bancos y otros en la misma cadena. Empezaron a impugnar estas leyes sobre todo los planes de ordenación de la tierra, pidiendo compensación. Encontraron los jueces federales simpatizantes. En pocos breves anos, el Tribunal Supremo prendió una reacción en cadena a favor de los demandantes privados, [39] culminada por una sentencia en l992 tratando de una línea de non desarrollo en una zona playera que había sido inundada reiterativamente por los temporales y huracanes, con altas perdidas privadas y estatales. [40] El estado defendió su medida basándose en la prevención de danos sociales, pero en vano. No había un concepto de la función social de la propiedad en Estados Unidos, declaro el Tribunal: prevención: si limita, paga. Solo queda determinar si la ocupación fue "total".

   Viene, ahora, la segunda clavija del ataque, reinterpretando lo que es total. En unos casos, los propietarios demandantes han conseguido indemnizaciones por limites administrativos que, aunque fueron pesados, dejaron disponibles otros usos y ganancias. Otros casos juegan con la definición de la propiedad bajo consideración. Si un desarrollista ya se ha beneficiado de la urbanización de una parte de su terreno, y enfrenta ahora una protección sobre los humedales que le quedan, argumenta que es una ocupación total de lo que le queda; en efecto la parte constituye el total.

   Todos estos argumentos, y otros, están pendientes. Con el rechazo del concepto del valor social de la propiedad privada, y la disposición obvia de re-interpretar la Constitución en una manera favorable a los propietarios, el Tribunal ha invitado una lidia de litigio de mas en más confuso y que no va a acabar pronto. [41] Aun la confusión sirve su papel disuasorio. Funcionarios gobernamentales ambientales obran bajo la sombra de la posibilidad de tener que pagar indemnizaciones enormes. Andan, entonces, a puntillas, recortando y comprometiendo sus obligaciones al cumplimiento en pleno de sus responsibilidades.

   E. Reflexiones Ultimas

   No tenemos un articulo ambiental dentro de la Constitución de Estados Unidos, y no vamos a tenerlo. Tuvimos el momento, y hace mucho tiempo nos paso. La falta de un tal articulo se ve mas y más importante con la llegada de una contrarrevolución constitucional, impugnando una escala amplia de la legislación social pero con el énfasis especial y marcado contra las leyes ambientales. La receta es obvia: limitar el poder del gobierno federal; limitar las iniciativas de los estados también; limitar en adición la fuerza de la participación ciudadana; y exigir que cualquier medida de protección que sobreviva estos obstáculos tiene que pagar la suya.

   Esto dicho, el derecho ambiental estadounidense no va a ser desconstitucionalizado. Los elementos básicos de las leyes ambientales federales son adecuadamente fundados en la cláusula de comercio para sobrevivir el ataque corriente, aun mal calzados que sean con el concepto del comercio interestatal. El gobierno federal también tiene los incentivos suficientes para animar la participación de los estados en programas nacionales, o sea con el éxito mínimo en estados con poco entusiasmo por la protección ambiental. Por otro lado, los estados más entusiastas obran con las esposas puestas por las cláusulas de comercio durmiente y la supremacía, pero si actúan en una manera no discriminatoria por mayor parte pueden adelantar sus agendas sin el veto judicial. La ciudadanía sigue alentando la agenda legislativa por sus acciones populares, obstaculizadas pero no capadas por las formalidades juridicas de la legitimación y la madurez. Tan largo que se mantenga la jurisprudencia vigente exigiendo una ocupación "total" por la indemnización de los intereses privados afectados, la legislación ambiental tampoco se encontrara indebidamente amenazada por ese lado.

   En suma, los problemas constitucionales son nuevos y numerosos, pero solucionables al largo plazo. Reflejan, y no impulsan, unas condiciones políticas más agravadas y amenazadoras a la política ambiental en Estados Unidos. Una circunstancia es el sistema de financiación electoral, una enfermedad política tan pandémica que toca a todas las decisiones gubernamentales, y que no tiene solución sino con los cambios más afirmativos y radicales que se pueden pensar hoy en día. En el campo ambiental, el efecto de las contribuciones por intereses económicos a las campañas electorales del Congreso es directo y mesurable, voto por voto, ley por ley. Otra circunstancia se alberge dentro del sistema jurídico, el nombramiento y la educación de los jueces. Es casi anodino comentar las campañas electorales para la selección o elección de los jueces, la orientación de los jueces hacia los campos políticos, y el numero creciente de jueces nombrados y elegidos por sus perspectivas ya predeterminadas, actuando mas como abogados que partes objetivas e independientes. A decir nada de la innovación de las escuelas de enseñanza para los jueces, en sitios muy bonitos, todos los gastos pagados, realizadas por las industrias desarrollistas con intereses directamente en juego ante los mismos tribunales, promulgando sus filosofías y agendas.

   Dado estos problemas fundamentales, no sorprende que tenemos de mas en mas dificultades en la interpretación jurídica objetiva de las leyes aprobadas por el Congreso, leyes alcanzadas tras muchos años del debate y compromiso legislativo. El problema no se encuentra en la Constitución, sino en la manipulación de las instituciones que la efectuan, incluso los tribunales.

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1. See, El Motor Del Derecho Ambiental, supra.

2. Stockholm Declaration from United Nations Conference on the Human Environment (June 15, 1972).

3. See, Janelle P. Eurick, The Constitutional Right to a Healthy Environment: Enforcing Environmental Protection Through State and Federal Constitutions, 11-SPG Int?l Legal Persp. 185 (2001).

4. See, J. William Futrell , Environmental Rights in the Constitution, in Blessings of Liberty: The Constitution and Practice of Law 43-61 (ALI/ABA 1988).

5. U.S. Const. Art. 1 § 8.3 ("El Congreso tendra facultad? para reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes Estados, y con las tribus indias").

6. U.S. v. McCullagh, 221 F. 288 (1915); United States v. Shauver, 214 F. 154 (1914).

7. Missouri v. Holland, 252 U.S. 416, 433 (1920).

8. See Heart of Atlanta Motel, Inc. v. U.S., 85 S.Ct. 348 (1964).\

9. U.S. v. Lopez, 115 S.Ct. 1624 (1995).

10. Solid Waste Agency of Northern Cook County v. U.S. Army Corps of Engineers, 1215 S.Ct. 675 (2001).

11. Hasta ahora, los tribunals federales muestran la tendencia de aprobar leyes para la proteccion de las especies en riesgo de extinction, en comparacion con otras protecciones a los margenes del comercio estatal, aunque las sentencias son fuertemente divididas con disidencias. See, National Ass?n of Homebuilders of the U.S. v. Babbitt, 949 F.Supp.1 (D.D.C. 1996); Oregon Environmental Council v. Kunzman, 817 F.2d 484 (9th Cir. 1987); Gibbs v. Babbitt, 214 F.3d 483 (4th Cir. 2000).

12. European Union Treaty, Art.130 (March 25, 1957).

13. U.S. Const. amend. XI. ("Los poderes que la Constitucion no delga al Gobierno Federal, quedan reservados a los respectivos Estados o al pueblo")

14. 33 U.S.C.A. § 1251.

15. 42 U.S.C. 7510.

16. Brown v. EPA, 521 F.2d 877 (9th Cir. 1975); see also Maryland v. EPA, 530 F.2d 215 (4th Cir. 1975); District of Columbia v. Train, 521 F.2d 971 (1975).

17. New York v. United States, 505 U.S. 144 (1992); see also Printz v. United States, 521 U.S. 898 (1997).

18. Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824).

19. Hughes v. Oklahoma, 441 U.S. 322 (1979).

20. Philadelphia v. New Jersey, 437 U.S. 617 (1978).

21. Chemical Waste Management, Inc. v. Hunt, 504 U.S. 334 (1992).

    Oregon Waste Systems, Inc. v. Department of Environmental Quality of the

    State of Oregon, 511 U.S. 93 (1994).

22. See n. 12 supra.

23. Commission of the European Communities v. Kingdom of Belgium, Court of Justice of the European Communities 690J000 (2C-2/90).

24. U.S. Const. Art. 6 §2 ("Esta Constitucion, y las leyes de los Estados Unidos que se emitan con apego a ella? seran la suprema ley del pais y los juices de cada Estado estaran obligados a observarlos, a pesar de cualquier disposicion en contrario que se encuentre en la constitucion o leyes de cualquier estado")

25. United States v. Locke, 529 U.S. 89 (2000).

26. United States Constitution, Article 3 Section 2 Paragraph 1 ("El poder judicial entendera en todas las controversias, tanto de derecho escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitucion, de las leyes de los Estados y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad?")

27. 5 U.S.C.A. §§553 & 701 (1966).

28. Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972).

29. Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555 (1992).

30. Compare Lujan v. National Wildlife Federation, 497 U.S. 871, 873 (1990) and Steel Co. v. Citizens for a Better Environment, 523 U.S. 83 (1998), with Friends of the Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services, 528 U.S. 167, 174 (2000).

31. Ohio Forestry Ass?n, Inc. v. Sierra Club, 118 S.Ct. 1665 (1998). (Check Date and Correct in Text)

32. U.S. Const. amend. XI. ("El poder judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se extiende a cualquier litigio de estricto derecho o de equidad que se inicie o prosiga contra uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado o por ciudadanos o subditos de cualquier Estado extranjero.")

33. Hans v. Louisiana, 134 U.S. 1 (1890).

34. Ex Parte Young, 209 U.S. 123 (1908).

35. Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 U.S. 44 (1996).

36. Bragg v. Robertson, 2001 WL 410382 (4th Cir. 2001).

37. U.S. Const. amend. V. (" ni se ocupara la propiedad privada para uso publico si una justa indemnizacion.")

38. Pennsylvania Coal v. Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922).

39. See First Evangelical Lutheran Church of Glendale v. County of Los Angeles, 482 U.S. 304 (1987); Nollan v. California Coastal Commission, 483 U.S. 825 (1987); Dolan v. City of Tigard, 512 U.S. 374 (1994).

40. Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992).

41. Compare Palazzolo v. Rhode Island, 121 S. Ct. 2448 (2001), with Tahoe-Sierra Preservation Council, Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency, 535 U.S. 302 (2002).

    Medio ambiente & Derecho

    Revista eléctronica de derecho ambiental

    Proyecto de Investigación SEC 2001-3160 "Régimen jurídico de los recursos

    naturales"