STS 573/2007, 25 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de San Bartolomé de Tirajana, incoó Procedimiento Abreviado con el número 38/2.005 contra Emilio, Rogelio, Pedro Antonio, Gonzalo y Jose Daniel una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Segunda, rollo 1/2.006) que, con fecha dos de Octubre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Emilio, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, por lo menos desde finales del mes de enero de 2005, venía procediendo a la entrega de cocaína a cambio de dinero a terceras personas y así en concreto se la suministró, en diversas ocasiones, a Oscar y a Miguel Ángel . Fruto de las vigilancias policiales el día 19 de mayo de 2005 funcionarios del cuerpo nacional de policía pudieron observar cómo dicho acusado se dirigía a una zona de montaña de Juan Grande, cercana a su domicilio, y de entre unas piedras cogía una bolsa que escondió entre sus ropas, bolsa que arrojaría posteriormente al suelo en una zona de rafia al percatarse de la presencia de un vehículo a motor, siendo intervenida dicha bolsa así como otras, que fueron localizadas en el escondite inicial de donde había sido tomada aquella por el acusado, conteniendo un total de 1.222 gramos de cocaína con una riqueza del 30.8 por ciento, y que pertenecía a Emilio que la iba a destinar a su distribución a terceras personas. A Emilio se le intervino, además, dinero en efectivo por importe de 270 euros y un vehículo a motor matrícula .... DGK, procedentes ambos de los rendimientos económicos obtenidos con la venta de cocaína.- Se ha acreditado igualmente que Emilio conocía a los restantes acusados, Jose Daniel, Rogelio

, Pedro Antonio y Gonzalo, cuyos restantes datos personales ya se han recogido en esta resolución, con los que mantenía contactos telefónicos y a los que, en ocasiones, facilitaba pequeñas cantidades de cocaína sin que conste que estos a su vez la distribuyesen entre terceras personas.- A Jose Daniel se le intervino 130 euros así como una pepelina de cocaína de 0.11 gramos con un 45.2 % de pureza y otra de 0.34 gramos con una pureza del 45.4. A Gonzalo y a Pedro Antonio se les intervinieron 4 trozos de hachís de 18,87 gramos por una riqueza media del 13.32 % así como 370 euros. No se ha acreditado que dichas sustancias estuviesen destinadas a la venta a terceras personas ni que el dinero citado proceda de tales actividades.-No se ha acreditado el valor de la droga intervenida." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Emilio, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de una quinta parte de las costas procesales.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A los acusados Jose Daniel, Rogelio, Pedro Antonio y Gonzalo, del delito contra la salud pública que les imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio cuatro quintas partes de las costas procesales.- Se dispone el comiso de toda la droga intervenida a la que se dará el destino legal así como el dinero y efectos intervenidos a Emilio ." (si)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Emilio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Emilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formaliza por vulneración de Precepto Constitucional -presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española)-, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que prevé el artículo 18.3 de la Constitución Española.

3. - Denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También lo formaliza por indebida aplicación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del artículo

11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo

24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Junio de dos mil siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que acusan grave daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando varios motivos cuyo orden alteraremos para un mejor examen. En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que el oficio policial no contiene indicios suficientes. Además, denuncia que las prórrogas se acordaron de forma automática, sin control por parte del Juez, pues los Autos son de fecha anterior a la escucha de las cintas entregadas, y sin que se procediera a la verificación de la exactitud de la trascripción por parte del Secretario judicial. Finalmente señala que el teléfono es utilizado por otros miembros de la familia y que los agentes que realizaban materialmente la escucha no eran especialistas en fonometría.

El recurrente se queja de la falta de motivación del auto inicial que acuerda la escucha telefónica de la línea que él utilizaba; de la falta de control en el acuerdo de las prórrogas; de que no se puede identificar el usuario con el recurrente, de un lado porque el teléfono lo utilizaban otras personas y de otro porque los agentes no eran especialistas en fonometría.

Respecto de la primera cuestión, esta Sala ha admitido excepcionalmente la motivación de la resolución judicial por remisión al contenido del oficio que la precede, generalmente de procedencia policial, siempre que éste contenga verdaderos indicios y que, dadas las características de éstos, no sea preciso, para su valoración como datos significativos, un razonamiento añadido que solo correspondería efectuar al Juez. Por lo tanto, es necesario que en el oficio policial aparezcan indicios de la existencia del hecho que se investiga, bien ya cometido, bien en fase de ejecución o, incluso, en momentos anteriores propios de la preparación. Además, habrán de ser indicativos de la participación del sospechoso, o al menos de que la intervención de la línea telefónica permitirá conocer aspectos de interés para la investigación, lo que implica el establecimiento de alguna relación entre los usuarios de la línea que se pretende intervenir y los hechos a cuya investigación se orienta. Tales indicios habrán de consistir en datos objetivos susceptibles de verificación posterior y suficientemente sugestivos en ambos aspectos.

En el oficio que aparece al inicio de las presentes actuaciones la Policía comunica al Juez sus sospechas acerca de la realización por parte del recurrente de actividades características del tráfico de drogas, expresando que ya había sido detenido por hechos similares con anterioridad, habiéndosele intervenido instrumentos característicos del tráfico de drogas, respecto del cual se habían recibido llamadas anónimas en la Comisaría, dando lugar al establecimiento de una vigilancia sobre su domicilio, que permitió comprobar la presencia de numerosas personas que permanecían escasos momentos abandonando el lugar a continuación, personas que la Policía califica como consumidores de drogas.

Es cierto que este último dato exigiría alguna aportación más precisa, pues no se explica quienes eran esas personas ni la razón de tal calificación policial. Sin embargo, acudiendo a máximas de experiencia es posible entender, al menos provisionalmente, que cuando se producen numerosas visitas al domicilio de un sospechoso, realizadas por personas distintas, de escasa duración temporal, y sin razón aparente alguna, tal actividad puede ser relacionada con el tráfico de drogas en pequeñas cantidades, siempre que existan otros datos que refuercen tal conclusión. En el caso, se trataba de un sospechoso ya detenido por tráfico de drogas y nada justificaba las visitas de terceros en la manera en que se producían, según la descripción policial, todo lo cual autoriza la construcción estructurada de una sospecha racional.

En cuanto a la falta de control judicial en la adopción de las prórrogas a causa de la inexistencia de audición previa de las cintas aportadas, hemos señalado en otras ocasiones que es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

En el caso consta suficientemente que en todos los casos de solicitud policial de prórroga de la intervención telefónica se aportaba junto con la misma un informe conteniendo una explicación del estado de la investigación acompañado de las trascripciones de los aspectos más relevantes de las conversaciones hasta ese momento. Por lo tanto, es evidente que el Juez dispuso de información suficiente para decidir la continuación de la medida o su suspensión.

Finalmente, en cuanto a la falta de especialidad fonométrica de los agentes o respecto a que el teléfono fuera utilizado por otras personas, no puede sostenerse que tales cuestiones afectaran al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas pudiendo, en su caso, tener algún interés en orden a la existencia de prueba sobre la autoría de las manifestaciones intervenidas. Cuestión que, por otra parte, no puede desvincularse del resto de las pruebas de la participación del recurrente en los hechos.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de la presunción de inocencia negando la existencia de actividad probatoria de cargo. Niega que pueda afirmarse que entregó cocaína a los testigos Oscar y Miguel Ángel pues ninguno de los dos aceptó haberle comprado droga al recurrente, sino en todo caso haberla consumido juntos. De otro lado, señala que un agente policial afirmó llevar varios meses vigilando al recurrente, cuando en el juicio reconoció que solo estaba en la investigación desde abril (los hechos ocurren el 19 de mayo); que no coincide el número de bolsas con droga que dicen haber encontrado; ni tampoco en el lugar donde se dice que el recurrente tiró la bolsa con droga, la cual pudo haber sido confundida con otra; nadie lo había visto depositar la droga en aquel lugar. No se ha acreditado, por otro lado, dice, que los 270 euros que se le ocupan y el vehículo procedan de la venta de drogas, pues vive en una casa humilde, su nivel de vida es bajo y trabaja de escayolista. Finalmente, señala que los testigos han negado haberle comprado droga al recurrente.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El Tribunal Supremo, en el recurso de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional o manifiestamente errónea.

En el caso, el Tribunal se basa principalmente en la testifical de los agentes de policía que en el curso de la investigación observan al acusado recurrente trasladarse a un lugar apartado, cerca de su domicilio, donde recoge una bolsa que esconde entre sus ropas, arrojándola al suelo al percatarse de la presencia de un vehículo. Los agentes recogen la bolsa, encontrando otras en el escondite inicial, resultando contener todas ellas un total de 1.222 gramos de cocaína al 30.8%. Tales declaraciones, valoradas por el tribunal que las percibió bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción son válidas para alcanzar la conclusión fáctica que se establece en la sentencia impugnada en cuanto a la relación entre el acusado y las bolsas de cocaína encontradas en el lugar. Asimismo, los agentes que vigilaban al recurrente, aun cuando su labor pudiera limitarse temporalmente a los meses de abril y mayo, afirmaron que no realizaba trabajos de ninguna clase, ni de escayolista ni de albañilería ni de venta de pescado. Estos datos han de ponerse en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se refiere detenidamente la sentencia impugnada en el Fundamento jurídico quinto, en las que hablan de kilos y medios kilos de pescado, llegando en una ocasión a recriminar vivamente al interlocutor que le pide "un gramito". La identificación del recurrente como la persona que habla en estos términos se realiza sin dudas sobre la base de los datos valorados expresamente en el citado Fundamento, pues se trataba siempre de amigos del recurrente, habla del robo sufrido en su casa, menciona a su entonces esposa e incluso se refiere en un caso, según se recoge en el citado fundamento jurídico, a que "el lugar en el que escondía una bolsa negra se encontraba revuelto se encontraba revuelto como si hubiese habido gente allí", lo que terminó llevando a la Policía a su seguimiento y al descubrimiento de la mayor parte de la cocaína intervenida. Por otro lado, los testigos Oscar y Miguel Ángel, que declararon ante el juez, aun cuando matizaron e incluso rectificaron sus declaraciones sumariales en el plenario, según se dice en la sentencia dejaron claro que cuando necesitaban cocaína, aun cuando fuese para consumirla juntos, llamaban al recurrente que era quien disponía de ella. En cuanto al resto de los testigos, sin perjuicio de la inexistencia de datos contra ellos en cuanto a la comisión de hechos delictivos, de las intervenciones telefónicas se desprenden sus contactos con el recurrente para la adquisición de algo que, dada la terminología empleada, puede identificarse como cocaína. Finalmente, los testigos policiales afirmaron la inexistencia de datos acerca de cualquier otra dedicación del recurrente, de manera que la conclusión del Tribunal vinculando

el dinero encontrado y el vehículo a los rendimientos del tráfico de drogas no es irrazonable.

En conclusión, el Tribunal ha dispuesto de numerosas pruebas que pueden considerarse de cargo y suficientes para enervar la presunción de inocencia, lo que determina la desestimación del motivo.

En el tercer motivo del recurso alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que no se ha acreditado el elemento subjetivo necesario para que se incurra en el delito. Se le condena sin saber la cantidad que tenía la bolsa que se dice que llevaba consigo y que luego arrojó al suelo. Se basa en las alegaciones anteriores para negar la relación con el resto de la droga.

Desestimados los anteriores motivos de casación, el actual debe seguir el mismo destino, pues de los hechos probados de la sentencia se desprende con claridad la posesión de una cantidad de droga que ya por sí misma es indicativa de la intención de tráfico que impregna su posesión, lo cual además se ve corroborado por el resto de las pruebas existentes. Efectivamente, el elemento del tipo subjetivo consistente en la intención de destinar al tráfico la sustancia prohibida se obtiene generalmente de otros elementos objetivos previamente acreditados. Entre ellos, la cantidad de droga, su naturaleza, su disposición, el carácter de consumidor o no del poseedor, y las relaciones con compradores, son elementos valorables. En el caso, tanto la cantidad total de droga, 1.222 gramos, como su naturaleza, cocaína al 30.8%, excluyen el destino al propio consumo. Además, las conversaciones telefónicas, coherentes con las declaraciones de los testigos, son asimismo indicativas de la realización de actos de venta y refuerzan aquella conclusión inicial.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Finalmente, alega el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con error en la apreciación de la prueba, pues sostiene que en la sentencia se realiza una errónea interpretación de lo acontecido en autos, pues no se valoran correctamente las declaraciones policiales. Así, el agente nº NUM001 reconoció que estaba en la investigación solo desde el 9 de abril, y aunque la sentencia dice que manifestó que el recurrente escondía las sustancias estupefacientes en una zona cercana a su domicilio, lo que declaró fue que desconocía quien pudo dejar la droga en la parte alta, lo cual mantuvo en el juicio. A ello ha de añadirse que el único control en la zona de la montaña fue el del día de la incautación. El otro testigo policial, nº NUM002 era solamente un agente en prácticas. De otro lado, ninguno de los testigos pudo expresar haber visto caer la bolsa con la droga al suelo. Finalmente, se queja del desigual valor dado a las pruebas, pues mientras justifican un tráfico de drogas para el acusado, carecen de valor para los demás implicados.

El motivo no puede ser estimado. El motivo de casación amparado en la existencia de un error del Tribunal en la apreciación de la prueba exige como elemento indispensable que tal error venga acreditado por el particular de un documento. No se trata de una nueva valoración de la prueba documental, sino de la contradicción entre el particular del documento en cuanto acredita la existencia o inexistencia de un hecho y la afirmación fáctica realizada en ese mismo punto por el Tribunal y reflejada en la sentencia, siempre que no existan otras pruebas válidas sobre los mismos hechos.

En el caso, el recurrente no designa documento alguno, sino que se basa en las declaraciones de los testigos, que son pruebas personales como es sabido, a las que no son extensibles las previsiones del artículo 849.2º de la LECrim .

De todas formas, una vez constatado el contenido de las declaraciones de los testigos, es posible alegar la irracionalidad o el error de la valoración por la vía de la vulneración de la presunción de inocencia. Sin perjuicio de lo ya dicho, en cuanto a la existencia de pruebas bastantes para enervar esa presunción inicial, en lo que se refiere a los dos testigos mencionados en este motivo, el primero de los agentes declara acerca de su verificación de los hechos desde el 9 de abril en que interviene en la investigación, sin que la exclusión de hechos anteriores tenga la trascendencia que pretende otorgarle el recurrente, pues la versión del testigo viene corroborada por otros muchos datos. Por otra parte, sin perjuicio de que lo relevante a los efectos de la causa es que el acusado tenía la droga a su disposición y bajo su control, la afirmación de que el acusado había guardado la droga en el lugar donde luego se comprueba que va a recogerla es una conclusión lógica de este último hecho, que fue directamente observado por los testigos. No es preciso, por lo tanto haber presenciado el acto de depósito.

En cuanto al carácter de funcionario en prácticas de uno de los testigos policiales, esa situación profesional no desacredita su testimonio acerca de aquello cuya realidad pudo observar directamente. Y finalmente, en lo que se refiere a la diferente valoración de las pruebas, de la sentencia se deduce con claridad que respecto del acusado acreditan los actos de venta, lo que supone una conducta típica, mientras que para los compradores solamente acreditan la adquisición de la droga, sin que de los datos disponibles pueda concluirse el destino al tráfico, por lo que se trata de actos atípicos.

Por todo ello, el motivo se desestima.

III.