STS, 28 de Junio de 1991
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1066/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Andrea, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicha recurrente ha sido representada por la Procuradora Dª Teresa Puente Méndez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, instruyó sumario con el número 86 de 1987, contra Andrea, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera con fecha veintisiete de Enero de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Unico.- El día 23 de Junio de 1987, la procesada Andrea, mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladó a la Cárcel Modelo de Valencia para visitar a su conocido, interno en ella, Abelardo, y ya dentro del recinto carcelario, traspasando el primer rastrillo y antes de producirse la vista solicitada, a requerimientos de la funcionaria de pensiones de servicio, al practicársele un reglamentario reconocimiento, hizo entrega voluntaria de 4,90 gramos de cocaína que portaba escondida dentro de un preservativo entre su ropa interior, con destino al citado interno Abelardo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "CONDENAMOS a la procesada Andrea, como criminalmente responsable en condepto de autora, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por su tiempo y MULTA DE UN MILLON SEISCIENTAS MIL PESETAS y al pago de las costas del proceso.
Dése a la sustancia aprehendida su destino legal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.
Declaramos la insolvencia de la acusada,aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la procesada Andrea, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada Andrea, basa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Encuentra amparo el presente motivo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal. SEGUNDO.- Encuentra amparo el presente motivo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal. TERCERO.- Encuentra amparo el presente motivo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día VEINTICUATRO de Junio del corriente año.
Sostiene en primer lugar la Defensa del recurrente que la sentencia condenatoria se fundamenta en una vulneración del art. 18,1º CE, pues la droga fue ocupada a la procesada en un reconocimiento practicado coactivamente antes del ingreso a la Cárcel Modelo de Valencia. Afirma la Defensa en apoyo de su tesis que "dicho recurso (el registro) no es reglamentario ya que no se le concedió opción alguna a la recurrente, sino que se le exigió se sometiera al registro, privándola del derecho a negarse al mismo, lo que sólo hubiese significado el no poder comunicar con el recluso". A ello agrega que "las pruebas obtenidas con el registro son nulas de pleno derecho".
El motivo debe ser desestimado.
La Defensa entiende que la coacción aplicada a la procesada consistió en no advertirle que el reconocimiento sólo era obligatorio si se comunicaba con el interno. Tal entendimiento es indudablemente erróneo, pues donde existe consentimiento no hay coacción. En efecto, quien se presenta en un lugar en el que se deben cumplir ciertos requisitos de seguridad, presta su consentimiento voluntariamente respecto de los requisitos que condicionan la entrada. La falta de advertencia de la funcionaria, alegada por la Defensa, no le quita al consentimiento el carácter de voluntario, dado que, a pesar de ello, éste no fue obtenido mediante engaño, ni con violencia. En consecuencia, no cabe admitir que el reconocimiento constituyó una ilegítima intromisión en la intimidad de la procesada y la prueba obtenida no proviene de una volneración de derecho fundamentales.
La Defensa alega en segundo lugar la infracción del art. 34 CP, pues, afirma, en dicho texto legal "no aparece la donación como conducta tipificada del delito contra la salud pública". Agrega, por otra parte, que "la donación dirigida a una persona consumidora como lo es el interno Abelardo(....) no se encuentra tipificada en el art. 344 CP.
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia de esta Sala es firme en lo referente al carácter típico de la donación respecto del art. 344 CP. Por un lado se ha sostenido que ello es consecuencia de la interpretación del verbo típico "traficar", que no se debe entender gramaticalmente, sino teleológicamente. Esta interpretación se acomoda al fin de la norma de impedir el favorecimiento del consumo de drogas mediante actos que pueden afectar a la salud pública. Una reducción de estos actos a aquéllos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido, pues dicho precio no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico, ni del reproche jurídico-penal de la conducta.
Tampoco es acertado el punto de vista del recurrente en lo referente a la entrega de droga para auto-consumo. La argumentación de la Defensa no tiene en cuenta que la procesada no ha sido condenada por intentar participar en un hecho atípico de autolesión, sino como autora de un delito de peligro contra la salud pública, que se consuma con total independencia de la exclusión de la tipicidad y la antijuricidad de las lesiones que el consumidor se produzca a sí mismo con la droga.
En conexión con lo anterior sostiene, por último, la recurrente que, en todo caso, el intento de introducir la droga en establecimiento penitenciario no se ha materializado, dado que la posesión de la droga fue descubierta antes de lograr ponerse en contacto con el recluso, al que la droga estaba destinada.
El motivo debe ser estimado.
Una vez aclarado que el delito se consuma con la tenencia destinada al tráfico y que la donación es una forma del mismo, se debe establecer cuáles son las condiciones para la aplicación de la agravante específica de difusión en establecimiento penitenciario. La jurisprudencia de esta Sala ha decidido que dicha agravante sólo será de apreciar cuando la acción genera un peligro real de propagación de la droga dentro de la institución penitenciaria. Por lo tanto, tal agravante se excluye, en principio, cuando la cantidad sea reducida y la droga sea destinada a un sujeto concreto, pues en estos casos si bien habrá una acción de tráfico, no existirá el riesgo adicional para el orden y la organización del establecimiento que fundamenta la agravación.
En el presente caso se trata del intento de introducción de menos de cinco gramos de cocaína, de la que no consta su pureza, destinada precisamente al interno Abelardo. Estas circunstancias, por sí solas, no permiten afirmar que la procesada haya creado el riesgo concreto exigido para apreciar la concurrencia de la agravante.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación de la procesada Andrea, contra la sentencia pronunciada or la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha veintisiete de Enero de mil novecientos ochenta y nueve, por delito contra la salud pública, la caul casamos y anulamos, con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, con el número 86 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra la procesada Andrea, con D.N.I. nº NUM002, hija de Luis Manuely de Sofía, nacida en Utrera (Sevilla) el día 5 de enero de 1.959, y vecian de Gandía (Valencia), con domicilio en c/ DIRECCION000nº NUM000, puerta NUM001, de estado viuda, de profesión labores, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el 24 de junio al 3 de agosto de 1987; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, con excepción de los referentes a la aplicación de la circunstancia agravante específica de "difusión en un establecimiento penitenciario", que no concurre en el presente caso.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR a la procesada Andrea, como criminalmente responsable en concepto de autora, de un delito contra la salud pública, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante ese tiempo de condena y MULTA de UN MILLON SEISCIENTAS MIL PESETAS, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Burgos 221/2002, 25 de Abril de 2002
...de retraso en el cumplimiento, y en tanto en cuanto la cláusula penal es sustitutoria de la indemnización de los daños y perjuicios -SSTS de 28 junio 1991, 7 marzo 1992, 12 abril 1993, 12 diciembre 1996, 8 junio 1998 y 12 enero 1999-, determina la necesidad de considerar que la cantidad hoy......