STS 890/2008, 23 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2008:7108 |
| Número de Recurso | 199/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 890/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Jose Enrique y Millán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Jose Enrique por la Procuradora Sra. Berriatua Horta y Millán, por el Procurado Sr. Cerecera Fernández-Oruña.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana incoó Procedimiento Abreviado con el número 47/2000 contra Millán, Juan Carlos, Jose Manuel y Jose Enrique, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Cuarta, con fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.- Probado y así se declara que en la noche del día 12 al 13 de octubre de 1998 los acusados Millán, Jose Enrique, Juan Carlos y Jose Manuel, actuando de común acuerdo entre ellos así como con el otro acusado en rebeldía actualmente, y un individuo no identificado llamado " Rata ", se dirigieron en los vehículos tipo furgoneta Ford Transit matrícula E-....-QL propiedad del primero y en el vehículo marca Citroën, modelo Evasión, matrícula M-2175-VF que Jose Enrique había alquilado en Mérida, a la playa conocida por "Los Hierros", perteneciente al término municipal de Águilas, con la finalidad de proceder a la descarga de un alijo de resina de cannabis con un peso de 2.505,200 Kg. que allí se iba a llevar a cabo, y posterior transporte en las dos fugonetas.
Los acusados Millán y Juan Carlos y Jose Manuel se habían desplazado desde Torremolinos y Málaga, respectivamente donde residían. El tercer acusado Jose Enrique lo hizo desde Badajoz. Para la ejecución de estas operaciones se hallaban intercomunicados a través de teléfonos móviles, siendo el nº NUM000 el de Juan Carlos ; el nº NUM001 perteneciente a Millán ; el nº NUM002 el utilizado por el acusado en rebeldía y el nº NUM003 usado por el tercero desconocido llamada " Rata ".
En la madrugada del día 13 de octubre Millán tras cargar en la furgoneta 60 fardos con un peso total de 1.564 Kg. se dirigió en solitario hacia la población de Totana.
Cuando circulaba por la Carretera D-2, a la altura del lugar "Diputación Gañuelas-Mazarrón", se salió de la calzada por su lado izquierdo al reventar la rueda delantera derecha, lo que le impidió seguir la marcha. En ese momento, abandonó rápidamente el vehículo y su carga, continuando a pie hasta Totana. Dada la gravedad de su situación y con la finalidad de justificar su ajeneidad con los hechos, decidió simular la sustracción de la furgoneta. Para ello se trasladó en taxi a Murcia, formulando denuncia en Comisaría a las 8 horas del día 13, afirmando que el vehículo le había sido sustraído a las 3,00 horas del mismo día junto a la fábrica "El Pozo" de la población de Alhama de Murcia.
Dicho acusado, confiado de su coartada, se presentó voluntariamente el día 27 de octubre de 1998 en el Cuartel de la Guardia Civil de Mazarrón, siendo detenido.
A las 22,10 horas del día 13 de octubre de 1998, por la pareja de servicio, perteneciente al Puesto de la Guardia Civil de Águilas, compuesta por el Brigada D. Narciso ( NUM004 ) y el Guardia Civil D. Héctor ( NUM005 ), que prestaban servicio de vigilancia de costas por la playa denominada "Los Hierros", perteneciente al término municipal de Lorca, se observó la segunda furgoneta, matrícula M-2175-VF, que se encontraba semioculta en la citada playa, por lo que los agentes se acercaron apreciando en su interior varios fardos, la mayor parte de color azul, otros cuatro fardos, esparcidos por el suelo, junto a la furgoneta y, a una distancia de unos veinte metros, en la orilla de una lengua de agua que penetraba en la playa, otro fardo, haciendo un total de 941,200 Kg. de resina de cannabis.
Ante la evidencia de que se trataba de un alijo de derivados cannabicos que sus introductores habían tenido que abandonar ante la presencia de los agentes y habiendo observado éstos que algunas personas, a las que no pudieron identificar, huían de la playa amparánose en la oscuridad reinante, avisaron al centro operativo de servicios de su unidad en solicitud de apoyo para rastrear la zona.
Seguidamente procedieron a reconocer el vehículo, cuyas puertas laterales traseras se encontraban abiertas. Mientras los agentes procedían a revisar la furgoneta un teléfono móvil que los acusados, en su precitada huída, habían abandonado en su interior, recibió una llamada de otro móvil cuyo número de teléfono 930181818, apareció en su pantalla. Los agentes cogieron el teléfono, respondiéndoles una voz, con acento valenciano o catalán, hablanco castellano que dijo textualmente "Chema, Chema", cortando inmediatamente la comunicación al no reconocer la voz que le respondía. Cinco minutos más tarde volvió a sonar el teléfono y la misma voz preguntó nuevamente ¿"Chema"?. Al preguntar los guardias a sui interlocutor dónde se encontraba, el individuo contestó que en casa y cortó la comunicación.
Sobre las 8,45 horas del 14 de octubre, una vez terminado el rastreo ordenado en playas y cuevas próximas a la zona del alijo, se procedió a rastrear la zona de invernaderos y grupos de casas entre "Calablanca" y la barriada "El Cantal", observando los guardias con carnet números NUM006 y NUM007 que una de las casas tenía la puerta principal entreabierta y que un trozo de cuerda de color verde, que al parecer hacía las veces de candado, se encontraba desatada, por lo que se asomaron al interior observando a una persona durmiendo en un sofá, que se encontraba a la derecha de la puerta principal, con el pantalón vaquero negro y la camiseta blanca, que vestía, mojados y los brazos llenos de arañazos. Ante la sospecha de que pudiera tratarse de una de las personas que habían introducido el hachís procedieron a despertarlo, identificándose el individuo, mediante la exhibición de un carnet de conducir que portaba, como Jose Enrique, nombre que coincidía con el que aparecía en un documento penitenciario ocupado en el registro practicado a la segunda furgoneta que contenía la droga. Se procedió entonces a su cacheo y registro hallando en la cartera que portaba en el bolsillo trasero del pantalón el contrato de alquiler de la furgoneta intervenida extendido a su nombre por la empresa "Atesa", con sede comercial en Mérida.
Sobre las 9,00 horas del mismo día, 14 de octubre de 1998, encontrándose de servicio los Guardia Civiles D. Luis Angel ( NUM008 ) y D. Santiago ( NUM009 ), recibieron llamada por radioteléfono del acuartelamiento de Águilas comunicándoles que había llamado un empleado del bar "El Pocico" de la misma localidad, diciendo que se encontraban en el interior de dicho establecimiento dos súbditos marroquíes esperando un taxi al que acababan de llamar desde el referido local y cuya presencia allí le resultaba sospechosa, dada la descuidada indumentaria que vestían y el aspecto físico que presentaban, por lo que inmediatamente los agentes se desplazaron al citado bar. Al detectar uno de dichos individuos la presencia policial, intentó huir por la puerta lateral, donde fue reducido, ya fuera del local, no ofreciendo resistencia el otro individuo, siendo sacada también fuera.
Seguidamente se procedió al cacheo e identificación de ambos individuos que se encontraban con la ropa y zapatillas deportivas, que vestían, mojadas, uno de ellos, resultó ser el acusado Jose Manuel, que portaba dos teléfonos móviles, uno de la marca NEC con su pila correspondiente y número de IMEI NUM010, y otro de la marca ALCATEL con número de IMEI NUM011, documentos de identidad, tres mil pesetas en billetes y alguna moneda fraccionaria, diversas tarjetas de entidades bancarias, distintas anotaciones, unas llaves de vehículo y una mandarina que el acusado cogió de un huerto próximo a la playa donde se produjo el desembarco de droga; el otro individuo, que resultó ser el acusado Juan Carlos, se le intervino un libro de familia extendido a su nombre y al de su esposa, Edurne, unas llaves de vehículo, un trozo de papel con nombres y números de teléfonos y otros objetos sin relevancia investigatoria.
Sobre las 12,00 horas del día 14 de octubre los Guardia Civiles con carnets números NUM008 y NUM009 localizaron al acusado en rebeldía, de nacionalidad israelí, con domicilio en la localidad de Fuengirola, Málaga, que se dirigía andando por la carretera desde una zona denominada "El Garrobico", próxima a "Playa de Los Hierros", en dirección al bar "El Pocico". Dicho establecimiento público, así como la citada playa y la zona de invernaderos antes referida, se encuentran situados en un área geográfica próxima a los 3 o 4 Kms.
Jose Enrique fue condenado por sentencia firme de 7 de junio de 1995 por delito contra la salud publica, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos CONDENAR a los acusados Millán, Juan Carlos y Jose Manuel como autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la acesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 11.292.416 EUROS (triplo del valor de la droga), con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses.
Que debemos CONDENAR al acusado Jose Enrique como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia nº 8 del artículo 22 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 11.292.416 EUROS (triplo del valor de la droga), con responsabilidad personal subsidiaria de un año.
Las costas se imponen por mitad y partes iguales a los cuatro acusados.
Firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de remisión condicional de la pena impuestas, y al Registro Central de Penados".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Jose Enrique y Millán, que se tuviron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
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- El recurso interpuesto por la reprsentación del acusado Jose Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 2 de la Ley de Enj. Criminal, es decir, error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Criminal en cuanto se considera infringido el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución española.
Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Millán, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de precepto constitucional (arts. 54.1 y 2 CE. del art. 5.4 LOPJ. Derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Por infracción de ley del art. 849.1 y 2 L.E.Criminal; por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º, inciso segundo, del art. 851 L.E.Cr. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y la sentencia y por quebrantamiento de forma al amparo del número 3º del art. 851 L.E.Criminal, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en ambos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Diciembre del año 2008.
Recurso de Jose Enrique.
Al amparo del artículo 849-2º L.E.Cr., alega en el primero de los dos motivos que articula error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos de la equivocación del juzgador.
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El hecho probado en su primer párrafo sitúa al acusado la noche del 12 al 13 de octubre de 1998, junto con los otros acusados, por los alrededores de la Playa de los Hierros, del término municipal de Águilas (Murcia) en posesión de la furgoneta Citroën, modelo Evasion, matrícula M-2175-VF, con la finalidad de descargar un alijo de resina de hachís, que por tal lugar se iba a llevar a cabo, para luego transportar la mercancía en ambas furgonetas. Pues bien, tal afirmación factual tropieza con el documento que refleja el contrato de alquiler de la furgoneta (véase folio 374, Tomo II del Procedimiento Abreviado), en el cual se constata que la furgoneta fue alquilada y entregada en Mérida el día 13 de octubre de 1998, a las 11,49 horas. No pudo por tanto estar en Águilas la noche del 12 al 13 a que se refieren los hechos probados.
Como conclusión se ha de afirmar que constituye un error apreciativo de la prueba relacionar los hechos y las furgonetas, y consecuentemente no existe vinculación entre el recurrente y lo acaecido en la noche del día 12 de octubre de 1998.
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Al recurrente no le falta razón, a la vista de los datos aportados. El documento es literosuficiente, pues incluso ha sido ratificado y confirmado por la casa de alquiler.
Sin embargo y a pesar del error del factum, no es posible estimar el motivo, por la potísima razón de que la modificación no va a influir sobre el fallo de la causa, hasta el punto de que aun admitiendo las consecuencias más favorables de ese error para el acusado, el fallo o parte dispositiva de la sentencia no sería alterado.
La primera de las razones que hacen inocuo el motivo es que en hechos probados, rectificado el error, se describe una conducta perfectamente acreditada que merecería la misma calificación jurídica. En efecto, la incoherencia del factum en este punto se descubre en otras afirmaciones del mismo.
Hemos de partir que en la noche del día 12 de octubre de 1998, el acusado y el coche que alquiló, no se hallaban en la playa de los Hierros de Águilas.
El factum es coherente en este exremo, pues si van de tal lugar dos furgonetas a hacerse cargo del alijo, no se explica cómo en el párrafo tercero de los hechos probados se dice que "En la madrugada del día 13 de octubre Millán, tras cargar en la furgoneta 60 fardos, con un peso total de 1.564 Kg. se dirigió en solitario a la población de Totana", sin que nada se mencione sobre la otra furgoneta. Pero es que en la página siguiente de la sentencia (párrafo 6º de hechos probados) se concreta que a las 22,10 del 13 de octubre de 1998 por la pareja de la Guardia Civil, que prestaba servicio de vigilancia de costas por la playa de "Los Hierros", se observó la segunda furgoneta, matrícula M´-2175-VF, que se encontraba semioculta en la cistada playa, por lo que los agentes se acercaron apreciando en su interior varios fardos, la mayor parte de color azul y algunos esparcidos por el suelo junto a la furgoneta, todos los cuales contenían 941,200 Kg. de resina de hachís.
De todo ello se desprende, que la furgoneta se avista por primera vez a las 22,10 horas del día 13 de octubre, y si ese mismo día a las 11,49 se había alquilado la furgoneta, durante un lapso de más de 10 horas da tiempo sobrado para desplazarse de Mérida a Murcia.
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Como conclusión a todo lo dicho el error es incapaz de alterar el fallo, puesto que el propio documento señalado demuestra que el recurrente dispuso del vehículo y se desplazó desde Mérida a Murcia, a partir de la mañana del día 13, lo que no excluye la participación en los hechos, por estar salvado el error por las afirmaciones más contundentes del factum.
No obstante en beneficio del recurrente, hemos de entender que en la noche del día 12 no se hallaba en Aguilas (Murcia), en la playa de los Hierros.
El motivo se desestima.
El segundo motivo lo canaliza a través del art. 852 L.E.Cr. por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).
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Reconoce que la propia sentencia en los hechos probados le atribuye participación en los hechos, apoyándose en pruebas de naturaleza indiciaria para condenarle, cuando a su juicio, fueron claramente insuficientes.
Parte de la desconexión de los hechos del día 12 y los del 13, y analiza, individualmente, alguno de los indicios de cargo. Niega la existencia de contactos telefónicos con los demás implicados; reitera la incongruencia de la fecha de alquiler de la furgoneta y su presencia (errónea) en el lugar de los hechos el día 12 de octubre; restando importancia a su estancia en una casa de campo, próxima a la playa de "Los Hierros" donde fue recogida la droga, dando otras explicaciones a los arañazos que padecía, respecto a cuyo origen el médico forense no pudo pronunciarse con certeza.
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Al recurrente no le asiste razón, a pesar de ser cierto alguno de los extremos que aduce. En efecto, el acusado no estuvo en la zona en que se recogió el alijo de droga el día 12; tampoco se reflejan conversaciones telefónicas directas con los implicados. Pero ello no quita que persistan pruebas de cargo de naturaleza indiciaria, que justifiquen la intervención en los hechos.
Aunque el Mº Fiscal sostiene que existen suficientes datos para entender que todos ellos se hallaban concertados, como lo probaría las características y envoltura de la droga, la proximidad temporal y espacial de las dos acciones etc., hemos de partir, en beneficio del reo, que los hechos que se sucedieron en las dos noches no estaban conectados, ni los acusados concertados, a pesar de casar mal que todos los cometidos de una actividad compleja, que deben realizar varias personas, las asumiera en exclusividad el acusado.
Aún así, el Tribunal dispuso, entre otras, de las siguientes pruebas:
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el acusado reconoció que se trasladó de Mérida a Murcia en la furgoneta que alquiló el día 13 de octubre de 1998, sin que las explicaciones sobre las razones del viaje resulten creíbles.
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la furgoneta alquilada por él (se le interviene el contrato de alquiler), se halla cargada al lado de la costa de una gran cantidad de droga.
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al acusado se le localiza, a la mañana siguiente, en una casa de invernaderos cerca de la zona donde se halló el vehículo cargado de droga.
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llevaba los pantalones mojados y los brazos llenos de arañazos.
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los agentes de la Guardia Civil, cuando sorprenden en funciones de carga a varias personas la noche del día 13, éstos consiguen escapar entre los arbustos y maleza allí existente, por lo que los arañazos que presentaba eran compatibles con su huída. Refuerza la idea la absurda explicación dada de que se los había producido en una pelea.
Con todo ello es posible llegar a la convicción obtenida por la Audiencia acerca de su participación en los hechos.
Es patente que no es posible analizar sólo algunos elementos incriminatorios arbitrariamente, sino todos en conjunto, y tampoco puede pensarse que la casualidad o coincidencia de alguno de ellos puedan implicar a una persona en hechos, en los que sería incapaz de participar, ya que el acusado no es neófito en actividades de esta naturaleza, desde el momento que se le aprecia la reincidencia.
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La notoria importancia de la droga intervenida se aplica tanto si se considera la droga en conjunto, como aisladamente, dada la enorme cantidad incautada. Ello evidencia la irrelevancia del primer motivo, pues admitiendo el error del tribunal, los hechos delictivos y las pruebas indirectas que los sustentan son igualmente contundentes. Existió prueba de cargo, legítimamente obtenida e introducida en el proceso y racionalmente valorada, por lo que el derecho a la presunción de inocencia ha sido enervado. Lo que no puede esta Sala es atribuir una valoración probatoria diferente a la del tribunal de instancia, si la de aquél es razonable y fundada.
El motivo no puede prosperar.
Recurso de Millán.
El recurso de este recurrente se aparta de la más elemental técnica casacional, despreciando las normas procesales que imponen un orden y unas formas.
En principio anuncia, en el apartado primero, que el recurso lo interpone por varios motivos.
Se denuncia, de manera conjunta, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Además infracción de ley al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin designar los preceptos sustantivos infringidos. También quebrantamiento de forma al amparo del los nºs. 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción entre los hechos probados y falta de resolución de todas las cuestiones planteadas.
De esa relación de intenciones sólo hace referencia a dos impugnaciones y a un dato a tener en cuenta en la ejecución.
La primera, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., se remite a lo dicho por el recurrente Jose Enrique sobre la furgoneta, cuando las situaciones son diferentes. En este caso es propiedad del recurrente y en aquél se alquiló en un determinado día en Mérida. Ninguna coincidencia argumental existe. No indica, por tanto, en que consiste el error, cuáles los documentos que lo demuestran o sus particulares y cuáles son los aspectos del factum que quiere modificar y con qué pretensiones.
En la segunda impugnación afirma que se le condenó exclusivamente en base a los contactos telefónicos entre coautores. Sin embargo, además de los contactos telefónicos, el Tribunal dispuso de otras pruebas indiciarias. Entre ellas:
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era propietario de la furgoneta que aparece cargada de droga y con una rueda reventada.
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se acredita la falsedad de la denuncia de un posible robo de tal furgoneta en la comisaría de Murcia.
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dice que el robo se produjo en Alhama de Murcia y fue a poner la denuncia a la policía local de Totana y ésta le dijo que no podía denunciar hasta el día seguiente. Desde luego hechas las comprobaciones precisas, ningún contacto tuvo con la policía local de tal municipio, como aseguró la propia policía.
Con todo ello los motivos aducidos deben rechazarse.
Las circunstancias a tener en cuenta en la ejecución de sentencia son: que le sea aplicada la suspensión de pena, prevista en el art. 80 y ss. del C. Penal, cuestión que no puede ser objeto de la queja casacional que se ejercita, ya que tal decisión debe adoptarse en ejecución de sentencia por el Tribunal que corresponda.
La desestimación de todos los motivos, hace que se impongan las costas a los dos recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Jose Enrique y Millán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, con fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, a los efectos leglaes procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
