STS 59/2004, 22 de Enero de 2004

El Juzgado Central nº 2 incoó Procedimiento Abreviado nº 20/96, por delito de tráfico de drogas, contra Abelardo , Aurelio , Aurelio , Iván , Antonia , Jose Francisco , Luis , Millán , Eugenio , Everardo , David y Luis María , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 28 de Julio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Este Tribunal, expresamente, declara probados los siguientes hechos: El acusado Abelardo , dirigía desde la localidad de Utrera (Sevilla) una organización dedicada a la distribución de sustancia estupefaciente, hachís, que operaba en Andalucía y en las Islas Canarias. De la misma formaban parte los también acusados Aurelio , Iván , Jose Francisco y Everardo .- Para transportar la sustancia estupefaciente, se servían del turismo Lada, modelo Samara, matrícula JA-....-JH , que se encontraba registrado a nombre de Jose Antonio , identidad que era usada por Abelardo para evitar ser descubierto.- El día 2 de abril de 1.996, el turismo Lada, matrícula JA-....-JH , es detectado al salir de una nave industrial situada en Utrera, utilizada por los acusados para almacenar la sustancia estupefaciente y preparar los vehículos para su transporte.- El citado vehículo, que iba a ser embarcado con destino a Las Palmas de Gran Canaria, arrastraba un pequeño remolque, en el que se ocultaban 198 pastillas, 49.629'400 gramos, de la referida sustancia estupefaciente.- El vehículo era conducido por Jose Francisco y junto a él, escoltándole, se desplazó en otro vehículo, Audi QA-....-QJ , Aurelio .- El turismo Lada, el remolque y su carga, fueron embarcados en el buque Canarias Express de la Compañía Paukner a nombre de Jose Antonio .- El vehículo fue recogido, el día 8 de abril, en el puerto de destino por Everardo , que ocultaba su nombre, utilizando el documento de identidad de su hermano Carlos Antonio . Previamente, funcionarios de policía, autorizados por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, habían procedido a inspeccionar el vehículo y el remolque, retirando de este último la sustancia estupefaciente.- Tras retirar el vehículo, Everardo fue detenido en la ciudad de Las Palmas, cuando se disponía a desmontar el remolque. También lo fue Abelardo que se había trasladado a esta ciudad para supervisar el envío de la sustancia estupefaciente.- Ese mismo día, el 8 de abril, Aurelio y Iván se dirigieron con los ciudadanos de origen Italiano, Luis y Millán , que se habían desplazado desde su país para adquirir varios Kilogramos de sustancia estupefaciente, hasta la nave situada en Utrera, unos en el coche Fiat matrícula italiana SU-.... otros en el vehículo Fiat, matrícula KA-....-KP , registrado a nombre de Luis Carlos , que era la identidad usada por Aurelio para evitar ser descubierto.- Al salir de la nave fueron detenidos Iván y Millán , y en el interior de la misma Aurelio y Luis . En el registro de la nave fueron halladas 176 tabletas, 41.046 gramos, de hachís, que se encontraban ocultas en el interior de una máquina fresadora; el turismo de matrícula italiana SU-.... estaba siendo manipulado para ocultar, en los bajos del vehículo, la sustancia estupefaciente, de cuya disponibilidad nunca disfrutaron.- El valor total de la droga intervenida en Las Palmas y en Utrera asciende a 22.925.000 pesetas.- En los registros efectuados se intervinieron los siguientes efectos: En el domicilio de Abelardo fueron ocupadas 400.000 pesetas y documentación perteneciente a una caravana matrícula de Italia JE-.... , así como 7.128.000 pesetas, 1.950 FF y 461.000 liras que se encontraban dentro de una caja fuerte.- En el domicilio de Aurelio , se intervino un contrato de compraventa del vehículo Fiat KA-....-KP .- En el domicilio de Iván se intervinieron 180.000 pesetas, una póliza de seguro del vehículo matrícula KT-....-IC , a nombre de Luis Carlos , una cartilla del Banco Central Hispano, de la que es titular Antonia , con un saldo de 1.000.000 pesetas y una cartilla de Argentaria con un saldo de 232.117 pesetas.- En el domicilio de Aurelio se intervinieron 860.000 pesetas.- A los acusados les fueron intervenidos los vehículos matrículas X-....-XW , cuyo titular es Iván , H-....-H , de Aurelio , y KO-....-K de Iván .- SEGUNDO.- Estos hechos que se han declarado probados resultan de la prueba que se ha practicado en el juicio oral consistente en la declaración testificar prestada por varios funcionarios de policía, la pericial del análisis de la droga intervenida y las declaraciones judiciales de los procesados Luis , Millán , Aurelio , Iván y Antonia , a cuya lectura se ha procedido en el juicio oral, a instancia del Ministerio fiscal, ante la negativa de los acusados a declarar en el mismo. Por el contrario, no ha sido considerado el resultado de las intervenciones telefónicas que este Tribunal, por auto de 7 de abril de 2.000, declaró que se habían obtenido con violación de los derechos constitucionales de los acusados.- TERCERO.- Hemos declarado probado que el acusado Abelardo dirigía desde Utrera (Sevilla) una organización dedicada a la distribución ilegal de sustancia estupefaciente. Así lo ha entendido este Tribunal basándose en los siguientes elementos de convicción: la declaración testifical de los policías que participaron en las vigilancias que se le hicieron, afirmando que frecuentaba la nave en la que se ocultaba la droga y se preparaban los vehículos para su transporte; el hecho de que se sirviese de otras personas que realizaban, bajo su control, las actividades más arriesgadas, como el transporte de la sustancia estupefaciente; el hecho de que se desplazase hasta Las Palmas, donde fue detenido, en las fechas en que se realizó el transporte de la sustancia estupefaciente, con la única finalidad de supervisar la entrega, como prueba el testimonio de uno de los agentes de policía que afirma haberle visto en el puerto de Las Palmas, interesándose por la llegada del vehículo y el remolque en el que se ocultaba la droga.- CUARTO.- La culpabilidad de Aurelio , en el sentido de realización del hecho, no ofrece duda. Por una parte, se ha declarado probado que el día 2 de abril de 1.996 escoltó el vehículo Lada, matrícula JA-....-JH , desde que salió de la nave de Utrera cargado con la sustancia estupefaciente destinada a ser introducida en el consumo ilegal y hasta que fue embarcado con destino a Las Palmas. Por otro lado, fue detenido el día 8 de abril de 1.996 en la nave de Utrera, en la que se encontró el resto de la sustancia estupefaciente y donde estaba siendo preparado, para ocultarla en su interior, el vehículo matriculado en Italia SU-.... . En ambos casos existen pruebas directas de la actividad ilícita que se imputa al acusado y que, por sí mismas, hacen prueba, de los hechos incriminados. A ello se une la declaración autoincriminatoria prestada por el acusado en el Juzgado de Instrucción de Sevilla el 11 de abril de 1.996, en la que expresamente reconoce haberse dedicado a esta actividad ilegal.- QUINTO.- Tampoco ofrece duda la culpabilidad de Iván , el cual, junto con Aurelio , guió a Luis y Millán hasta la nave de Utrera, en la que debían aprovisionarse de la sustancia estupefaciente. Fue detenido cuando salía de la nave y en su interior se encontró una importante cantidad de droga. Así resulta claramente establecido por el testimonio de los funcionarios de policía que participaron en el seguimiento y en la detención.- SEXTO.- Para establecer la culpabilidad de Jose Francisco , se ha tenido en cuenta el testimonio de los agentes que realizaron las vigilancias, que le vieron trasladar el vehículo Lada desde la nave de Utrera hasta su embarque en el buque que había de trasladarlo a Las Palmas de Gran Canaria, donde fue intervenida la sustancia estupefaciente que ocultaba en su interior.- SEPTIMO.- Se ha declarado probado que Luis , en unión de Millán , se dirigió desde Italia a España con la finalidad de adquirir droga, hachís, y que ambos fueron detenidos en la nave de Utrera a la que habían acudido para aprovisionarse de la sustancia estupefaciente que se disponían adquirir. Sin embargo, ni formaban parte de la organización delictiva, pues su intervención fue ocasional, referida exclusivamente a este acto de tráfico ilegal, y, lo que todavía es más importante, nunca llegaron a tener la disponibilidad material de la droga, pues fueron detenidos antes de que les fuese entregada, mientras se estaba preparando su vehículo para ocultarla en el interior. Siendo esto así, es lógico que no haya podido determinarse la cantidad exacta de droga que se proponían adquirir y, en tal sentido, el relato de la acusación en ningún momento aborda este aspecto del caso. Aunque los acusados sostienen que tan sólo pensaban adquirir una pequeña cantidad de droga, para destinarla al propio consumo, existen diversos indicios que claramente ponen de manifiesto que su intención era la de adquirir una importante cantidad de droga, que había de ser introducida en el tráfico ilegal. No sólo el hecho de haberse desplazado desde Italia para aprovisionarse de la sustancia estupefaciente, sino también la necesidad de realizar modificaciones en el vehículo para transportarla, resultan concluyentes, a nuestro juicio, para establecer tal conclusión.- OCTAVO.- No resulta verosímil la exculpación de Millán , para quien su defensa, basándose en la declaración sumarial de Luis , pretende la absolución, sosteniendo que tan sólo le acompañaba y que en ningún momento participó en los hechos incriminados. Sin embargo, si esto fuese cierto, carece de toda explicación razonable que se desplazase al lugar en el que ambos debían aprovisionarse de la sustancia estupefaciente.- NOVENO.- Respecto de Everardo , se ha declarado probado que fue la persona, que junto con otro procesado al que no se juzga en este acto, recogió del puerto de destino el vehículo Lada en el que se había transportado la sustancia estupefaciente. Fue detenido, tras abandonar las instalaciones del puerto, cuando se disponía a desmontar el vehículo, según resulta de la declaración de los agentes de policía que seguían sus pasos. Y por si alguna duda existiera de su participación en la actividad ilegal, que se le imputa en el escrito de acusación, resulta revelador el hecho de que ocultase su verdadera identidad en el momento de la recepción del vehículo en el que se había transportado la droga.- DECIMO.- A pesar de que se sostiene la acusación contra Antonia ninguna prueba existe de su participación en los hechos incriminados. Del relato que se contiene en el escrito acusatorio no resulta otra participación que haber acompañado a los italianos hasta su domicilio, en el que habrían pasado la noche anterior a su detención, pero este hecho, en si mismo considerado, carece absolutamente de significación incriminatoria". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido: 1. Absolver libremente a los acusados Aurelio , Antonia , Eugenio , David y Luis María .- 2. Condenar al acusado Abelardo como autor de un delito de tráfico de drogas (arts. 368, 369, 3 y 6 y 370 CP) a la pena de cinco años de prisión y multa de 22.925.000 pesetas, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la octava parte de las costas causadas por este juicio.- 3. Condenar a los acusados Aurelio , Iván , Jose Francisco y Everardo como autores de un delito de tráfico ilegal de drogas (arts. 368 y 369 3 y 6 CP) a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 22.925,000 pesetas, a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de la octava parte de las costas causadas por este juicio.- 4. Condenar a Luis y Millán como autores de un delito de tráfico ilegal de drogas (art. 368 y 369.3 CP) en grado de tentativa a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 22.925.000 pesetas, a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, así como al pago de octava parte de las costas causadas por este juicio.- 5. Absolver a los acusados Abelardo , Aurelio y Everardo de la acusación basada en los delitos de falsedad en documento oficial, mercantil y de identidad.- 6. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.- 7. Se dispone el comiso de los siguientes bienes y efectos: Las máquinas encontradas en la nave industrial de Utrera (Sevilla) utilizada por los acusados.- El vehículo Audi QA-....-QJ perteneciente al acusado Abelardo .- El vehículo Lada JA-....-JH perteneciente al acusado Abelardo , así como el remolque intervenido con el vehículo.- El vehículo Fiat KA-....-KP perteneciente al acusado Aurelio .- El vehículo Fiat SU-.... perteneciente al acusado Luis ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Abelardo , Jose Francisco , Iván , Aurelio , Carlos Daniel , Millán y Everardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Abelardo y Jose Francisco , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 18.3 que proclama el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 y 14 C.E.

Al amparo de art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringidos los arts. 368, 369 y 379 C.P.

La representación de Aurelio y Iván formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, 18.3 C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulnerado el art. 24.1 y el art. 120 C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 C.E.

La representación de Millán formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO a QUINTO: En los cinco motivos se remite a lo alegado en el recurso formalizado por los Letrados Manuel Rojo y Manuel Castaño.

La representación de Everardo , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO a CUARTO: En los cuatro motivos alegados, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infracción de los artículos de la C.E. 18.3, derecho al secreto de las comunicaciones, 24.2, derecho a un proceso con todas las garantías; 24.1, derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y 24.2, derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Carlos Daniel , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO, SEGUNDO TERCERO y CUARTO: Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia respectivamente vulnerados los arts. de la C.E., 18.3 derecho al secreto de las comunicaciones; 24.2º a un proceso con todas las garantías; 24.1 tutela judicial efectiva sin indefensión por falta de motivación y art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Enero de 2004.

La sentencia nº 21/2000 de 28 de Julio de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional condenó a Abelardo , Aurelio , Iván , Jose Francisco , Everardo , Luis y Millán como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud en los términos recogidos en el fallo y a las penas allí impuestas. Contra dicha sentencia se formalizaron recursos de casación por todos los condenados citados a excepción de Luis que se aquietó con la condena.

Dichos recursos dieron lugar al presente rollo casacional 1904/2001.

Posteriormente, el mismo Tribunal de la Audiencia Nacional dictó sentencia 17/2001 de 30 de Julio, respecto de Carlos Daniel , imputado en la misma causa y que se encontraba en rebeldía. En esta segunda sentencia fue condenado como cómplice de un delito contra la salud pública. También él formalizó recurso de casación, el que por auto de 10 de Julio de 2002 de esta Sala --folio 132--, se acordó acumular al inicialmente aperturado con los recursos formalizados por los primeros recurrentes citados.

En consecuencia van a ser analizados todos los recursos formalizados contra las dos sentencias dictadas, que serán resueltos en una única sentencia de esta Sala.

Se han formalizado los siguientes recursos:

1. Abelardo y Jose Francisco .

2. Aurelio y Iván .

3. Everardo .

4. Millán .

5. Carlos Daniel .

Los cinco recursos formalizados tienen como columna vertebral de su denuncia el que se ha valorado como prueba de cargo única y decisiva para la condena dictada contra ellos, las declaraciones de los distintos agentes policiales que participaron en los diversos seguimientos de que fueron objeto en los diversos escenarios investigados: Sevilla, Barcelona y Las Palmas. Se estima que tales declaraciones y las informaciones que en ellas se consiguieron lo fueron a consecuencia de las intervenciones telefónicas que con carácter simultáneo se efectuaron, intervenciones telefónicas que fueron las que facilitaron las indicaciones precisas para poder efectuar los posteriores seguimientos policiales, de suerte que en la tesis de los recurrentes, la nulidad de las escuchas telefónicas acordadas por el Tribunal sentenciador debe extenderse a los seguimientos y vigilancias efectuados por la policía pues se trataba de una actividad derivada de la prueba nula y que por ello, le transmite aquella nulidad.

El primero de los recursos, en el primero de sus motivos postula la existencia de un claro supuesto de conexión de antijuridicidad "....de prescindirse de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, la droga no se hubiera aprehendido....", "....la intervención telefónica ha sido la principal fuente de investigación de la que derivan todas las subsiguientes vigilancias y seguimientos que realizaba posteriormente la policía....".

Como consecuencia de ello, en el segundo motivo se denuncia el derecho a un proceso con todas las garantías y en el tercero se dice vulnerado también el derecho a la presunción de inocencia, pues el éxito de los anteriores traería como consecuencia dejar sin soporte probatorio la condena dictada. Finalmente en el cuarto, por la vía del error iuris, se extrae la conclusión de que fue indebida la aplicación de los arts. 368, 369-3º y 6º y 370 del Código Penal.

Los restantes recursos mantienen el mismo esquema impugnatorio que lo inician con la pretensión de extender, por conexión de antijuridicidad, la nulidad declarada de las intervenciones telefónicas al resto de pruebas constituidas por las vigilancias y seguimientos que terminaron con la ocupación del hachís.

Especialmente significativo es el tercer motivo del recurso formalizado por Aurelio y Iván porque es el que, con mejor técnica casacional, delimita el ámbito del control casacional que debe efectuar la Sala en esta materia, ya que estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que este exige una decisión motivada y la sentencia sometida al presente control casacional nada motiva sobre la validez que otorga a las pruebas de las testificales de los policías que efectuaron los seguimientos y vigilancias en base a los cuales se alcanzó la condena, con lo que no se dio respuesta a la expresa petición de las partes efectuadas al elevar a definitivas las conclusiones, de declaración de nulidad de aquellas testificales por ser pruebas derivadas de las intervenciones nulas, textualmente se dice "....la sentencia impugnada, nada razona ni explicita sobre porqué considera válido el resto del material probatorio, en concreto las declaraciones de los acusados a raíz de sus detenciones, las testimonianzas policiales; y, en fin, el hallazgo de la droga. Debiéndose tener en cuenta que en el auto de siete de abril de 2000, que declaraba la nulidad de la prueba de las escuchas telefónicas, se decía que por el momento no se veía la conexión de antijuridicidad, señalando con ello que dicha cuestión sería resuelta en la sentencia definitiva....".

La motivación de la decisión judicial es la enseña y divisa de la razonabilidad de la actividad judicial y de la credibilidad de la decisión judicial, credibilidad que es la base de legitimación social del Poder Judicial y con ella de la legitimidad de todo el Estado de Derecho del que el Judicial es su último fundamento y garante, en la medida que la Magistratura es el último reducto de la autoridad estatal y de la confianza en el Estado.

Por ello, la denuncia de estar en presencia de una decisión no motivada, es cuestión que debe ser abordada con carácter preferente a cualquier otra.

Con carácter previo al inicio de las sesiones de Plenario --que tuvo lugar el 29 de Mayo de 2000--, el Tribunal sentenciador dictó Auto el 7 de Abril de 2000 en el que acordó la nulidad de las intervenciones telefónicas, que habían sido efectuadas durante la instrucción porque se habían desarrollado "....en un modo incompatible con las exigencias contenidas en el art. 18.3 C.E.....". Los términos de la decisión fueron los siguientes:

"....El resultado de estas diligencias de investigación no tendrá entrada en este proceso ni, directamente a través de la audición de las cintas en las que se encuentran grabadas las conversaciones, ni tampoco, indirectamente, mediante la lectura de sus transcripciones, ni, en fin, a mediante el testimonio de los agentes de policía que realizaron las escuchas....".

En dicha resolución se desestimaron el resto de las impugnaciones efectuadas por las defensas, que, en síntesis, se referían a extender la nulidad a las que se estimaban como pruebas derivadas, considerándose como tales las vigilancias y seguimientos policiales. Respecto de ellas el citado auto declara que existe otra prueba autónoma no afectada de la nulidad que se declara de las intervenciones telefónicas, constituida esencialmente por las declaraciones de los imputados en fase de instrucción, los registros domiciliarios y los seguimientos y vigilancias policiales. Textualmente se afirma --Fundamento Jurídico cuarto, penúltimo párrafo in fine-- "por las razones expuestas resulta claro que, en el momento actual, no puede afirmarse con total rotundidad, la que es exigible para acordar la exclusión de la prueba ilícita derivada, que el hallazgo de la droga sea inseparable del resultado de las escuchas ilegales".

En el Fundamento Jurídico séptimo se concluye:

"Las razones expuestas en los anteriores fundamentos nos llevan en este trámite, que todavía es de admisión de prueba, a limitar el efecto invalidante de la prueba ilícita al resultado de las escuchas, las cuales, en cuanto fuente de prueba, no podrán tener entrada en el juicio oral, directamente, a través de su audición o lectura de las transcripciones ni, indirectamente, por cualquier otro medio de prueba, testifical fundamentalmente, que no sea la propia declaración de los acusados realizada en el acto del juicio. En cambio, son válidas el resto de las fuentes de prueba, como el hallazgo de los objetos incriminatorios, el resultado de los registros domiciliarios, el resultado de los seguimientos y vigilancias de que fueron objeto los imputados ....etc. sobre los cuales podrá versar la prueba propuesta por la acusación y admitida por este Tribunal".

En conclusión, la Sala sentenciadora resolvió las diversas cuestiones que le fueron propuestas por las partes antes del Plenario en el trámite de admisión de prueba, adoptando las siguientes decisiones:

1. Inadmitir la prueba de las intervenciones telefónicas por estimarlas nulas.

2. Admitir el resto de las pruebas propuestas constituidas por las declaraciones de los inculpados, y de los agentes policiales que participaron en las vigilancias y seguimientos, porque no parecían afectados por conexión de antijuridicidad, declaración que obviamente --estimamos-- se debe entender referido a la fecha de la resolución --7 de Abril-- antes del Plenario, lo que debe estimarse que era un pronunciamiento definitivo respecto de la prueba declarada nula, pero no respecto de las otras peticiones y ello por tres razones:

1) Porque el propio auto reconoce en su fundamentación que "....en el momento actual...." no podía afirmarse con rotundidad la existencia de conexión de antijuridicidad en los términos que se le solicitaban por las defensas, y ese momento actual viene referido a la fecha de la resolución -- auto de 7 de Abril ya citado--, declaración que supone una doble exteriorización: a) de la provisionalidad del juicio de ruptura de la conexión de antijuridicidad y b) de la suficiencia de un juicio de probabilidad --que no de certeza-- para justificar tal ruptura, lo que equivale a afirmar que, en caso de duda sobre la ruptura o no de la conexión, ha de estarse --habría de estarse-- por la ruptura de la conexión de antijuridicidad. Tesis que ya anunciamos como no asumible porque el decaimiento de la presunción de inocencia debe justificarse con prueba válida --no probablemente válida--, además que tal juicio de probabilidad en la medida que sería una presunción en contra del reo, atentaría contra uno de los postulados fundamentales del sistema de justicia penal.

2) Porque estas mismas defensas al elevar a definitivas las conclusiones, al final del Plenario -- folio 554 vuelto, Rollo de la Audiencia Tomo III-- volvieron a impugnar de forma clara y rotunda aquellas pruebas respecto de las que el auto de 7 de Abril no había apreciado conexión de antijuridicidad, lo que exigía dar una cumplida respuesta a esta cuestión como obligación derivada del derecho a la obtención de tutela judicial efectiva.

3) Porque en definitiva, el momento obligado para dar respuesta, en las mejores condiciones a la petición renovada de extender la conexión de antijuridicidad a las otras pruebas, era y es, precisamente, cuando el Tribunal ha presenciado toda la prueba admitida y practicada en el Plenario, y en el que, por cierto los agentes policiales fueron preguntados sobre la autonomía o no de sus investigaciones en relación a las intervenciones telefónicas como luego se comentará.

Por ello, era obligado un nuevo pronunciamiento en la sentencia, tras la valoración de toda la prueba practicada acerca de la conexión de antijuridicidad que se postulaba, cuestión que sin duda es de las más espinosas, complejas y confusas que tiene hoy la práctica judicial.

Un análisis de la primera de las sentencias, la de fecha 28 de Julio de 2000 en el apartado segundo integrado dentro de los hechos probados establece de una manera extremadamente generalizada que "....los hechos que se declaran probados resultan de la prueba que se ha practicado en el juicio oral consistente en la declaración testifical practicada por unos funcionarios de policía, la pericial del análisis de la droga intervenida y las declaraciones judiciales de los procesados....", y concluye el párrafo diciendo que "....no ha sido considerado el resultado de las intervenciones telefónicas que este Tribunal, por auto de 7 de Abril declaró que se habían obtenido con la violación de los derechos constitucionales de los acusados....".

Seguidamente, dedica un apartado para cada uno de los imputados --enumerados del tercero a noveno-- donde reitera la prueba de cargo existente para cada uno de ellos, que se concreta "en la declaración testifical de los policías que participaron en las vigilancias", afirmación que con ligeras variantes intrascendentes se afirma respecto de todos los imputados, y sólo respecto de Aurelio se añade una declaración autoincriminatoria efectuada el 11 de Abril de 1996 en el Juzgado de Instrucción de Sevilla y de los dos ciudadanos italianos-- Luis y Millán - quienes reconocieron querer comprar hachís pero para su consumo, sin que se haga la menor especificación respecto de las declaraciones incriminatorias del resto de los recurrentes practicada en la instrucción, y a las que se había referido en el apartado segundo, antes citado.

No hay la menor explicación o justificación del porqué de la validez dada a los testimonios de la policía y a las declaraciones tan genéricamente citadas de los imputados efectuadas en fase de instrucción --en el Plenario se acogieron a su derecho a guardar silencio--, cuando expresamente unos y otros fueron impugnados por las defensas en el Plenario.

En esta situación era obligación inexcusable del Tribunal sentenciador justificar y motivar las razones que le permitieron tener por válidas tales pruebas, y es precisamente tarea del Tribunal sentenciador tal cometido porque fue a él a quien se le formuló la correspondiente impugnación, y la desestimación implícita de tal impugnación que supone el haber dado validez a tales pruebas en la sentencia, de forma inmotivada, no puede satisfacer la exigencia de una decisión motivada, y ello por tres razones:

1. Por tratarse de una materia tan compleja como la determinación del alcance de los efectos de la exclusión de la prueba nula respecto de aquellas otras, que puedan guardar relación con aquella, cuestión que fue abordada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 81/98 de 2 de Abril y 49/99 de 27 de Abril que contiene en lo esencial, su doctrina, luego reiterados en otras tales como la 94/99 de 31 de Mayo, 166/99, 171/99 y la 8/2000 que cita el propio auto del Tribunal sentenciador.

2. Porque según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional constituye regla general de valoración de la prueba, la de excluir aquellas pruebas obtenidas a través del conocimiento que tiene su origen en otra prueba declarada nula. "la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2º C.E." -- SSTC 851/96, F. J. quinto, 861/95, F. J. tercero, 181/95, F. J. cuarto, 49/96, F. J. quinto y 81/98--. De suerte que la ruptura de la conexión de antijuridicidad es una excepción a la regla general de prohibición de valorar, y como excepción exige una acorde y especifica motivación, por ello, como ya hemos dicho antes el juicio de ruptura de la conexión debe ser de certeza, es decir debe verificarse que se está ante prueba autónoma en modo alguno "aprovechada" de los efectos de la prueba anulada, la cita del art. 11 LOPJ es concluyente al respecto.

3. Porque, precisamente ha sido en base a esa prueba tachada por las defensas de prueba derivada de la prueba declarada nula y como tal incursa en la regla de exclusión, en su tesis, que se dictó la sentencia condenatoria para los recurrentes, lo que convertía la motivación de la excepción de valoración en deber inexcusable.

   El examen directo de los autos, posible dada la naturaleza del motivo casacional estudiado, ha permitido constatar la realidad de los datos facilitados en el motivo casacional en apoyo de la tesis de los recurrentes y que refuerza más, si cabe, la obligación de un razonamiento por parte del Tribunal sentenciador para expresar las razones de que se vio asistido para estimar como válidas y no afectadas de la conexión de antijuridicidad las testificales de los agentes de policía.

   En efecto, se recogen en la argumentación de diversos motivos, singularmente el primero del recurso de Abelardo y Jose Francisco , datos de indudable importancia en favor de la extensión de la nulidad de la prueba inicial de las intervenciones telefónicas a la que se considera prueba derivada --los seguimientos policiales-- que exigía una argumentación específica de las razones del Tribunal para justificar su decisión.

1. Durante la fase de instrucción, en diversos oficios policiales, algunos en solicitud de las intervenciones telefónicas o prórrogas luego declaradas nulas, otros en escritos extensos de resumen de las actuaciones, se viene a extraer la conclusión de que los seguimientos y vigilancias fueron vicarios de las intervenciones telefónicas. Así al folio 222, diligencia de Exposición de hechos se reconoce que fue gracias a la intervención telefónica que se pudo identificar a la persona que utilizaba la filiación falsa de Luis Carlos , lo que se comprueba con oficios policiales de los folios 22 y 27 del mismo Tomo I de las actuaciones.

2. Resulta significativo que el autor de dicho oficio diligencia de Exposición de hechos que ocupa varios folios sea el Inspector Jefe de Grupo de Sevilla, con nº de carnet profesional NUM000 , quien en el Plenario --folio 502, Rollo de la Audiencia Tomo III-- afirma que "....las escuchas realizadas han tenido una mínima relevancia en las actuaciones, porque se basaban más que nada en las vigilancias....". Lo que es afirmado de forma casi general por otros agentes que intervinieron en tales vigilancias.

3. También es significativo que uno de los agentes que intervino en la operación de la Urbanización Las Marías y Hotel Los Lebreros --donde estaban los dos ciudadanos italianos que fueron con otros imputados a la nave industrial donde estaba el hachís-- alegue que "....el motivo (de la vigilancia) fue a partir de unas intervenciones telefónicas. Ella conocía la intervención telefónica...." --Agente 67221, folio 514, Acta del Plenario--.

4. Al folio 420 del Tomo II de las actuaciones hay una Diligencia del Jefe de Grupo de Barcelona -- Nº Profesional NUM001 -- en el que se hace referencia al contenido de intervenciones telefónicas entre uno de los implicados y otra persona de Barcelona, desprendiéndose de dichas intervenciones "....el envío de un remolque con vehículo...." y que se montó el correspondiente dispositivo de vigilancia alrededor del tren en el que iba transportado el vehículo, si bien en el Plenario afirmó desconocer la investigación que hacían en Sevilla --folio 509, Plenario, Tomo III Rollo de la Audiencia--.

5. Al folio 1468, del Tomo IV de la instrucción se reconoce en otro oficio policial la importancia que han tenido las intervenciones telefónicas en la detención de Aurelio .

   En definitiva, el juicio sobre la existencia o inexistencia de conexión de antijuridicidad debe ser motivado y obviamente no corresponde a esta Sala casacional suplir lo que es competencia del Tribunal sentenciador.

   El mismo silencio se observa en relación a las declaraciones autoincriminatorias de los inculpados efectuadas en fase de instrucción, respecto de las que no se sabe en realidad si son o no tenidas en cuenta como prueba de cargo, pues después de una decisión positiva pero extremadamente generalizada expresada en el apartado segundo de los hechos probados de la sentencia, no hay concreta referencia en los apartados tercero a noveno en los que se analiza la prueba de cargo para cada recurrente que, recordemos no declararon en el Plenario y al respecto debemos recordar que tal confesión en fase de instrucción para que pueda ser estimada como prueba autónoma debe ser prueba voluntaria y como tal no efectuada bajo la influencia o sugestión del hallazgo del objeto del delito a través de medios que lo convierten nulo. En tal sentido la STS 498/03 de 24 de Abril se refiere a que "....sin información no habría libertad en la confesión efectuada...." y la STS 408/03 de 4 de Abril, estimó que la nulidad radical del interrogatorio en sede policial, en el se produjo la confesión se traspasó al contenido de la declaración en sede judicial donde se reprodujo la autoincriminación por la influencia indirecta --efecto reflejo-- que tuvo la primera declaración en la segunda; y en este caso, al igual que en el presente, no hubo declaración en el Plenario. En el mismo sentido de exigir una confesión libre e informada como presupuesto de la validez de la autoincriminación --STS 1203/02 de 18 de Julio--.

   En esta situación, procede decretar la nulidad de las sentencias por falta de motivación --las dos-- y con devolución al Tribunal sentenciador que se dicte, sin necesidad de nueva vista, sentencia que contenga la motivación correspondiente a la decisión de valorar como prueba de cargo independiente y no derivada de las intervenciones telefónicas anuladas lo que estime de tal naturaleza.

La estimación del motivo hace innecesario entrar en el estudio de los restantes motivos y de los restantes recursos formalizados por los demás condenados.

Procede declarar de oficio las costas causadas de todos los recursos formalizados.

III.