Eficacia de la prueba ilícita
| Autor | Teresa Armenta Deu |
| Páginas | 103-131 |
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Como se ha podido comprobar, gran parte de la delimitación del concepto de prueba ilícita y desde luego muchas de las discusiones al respecto se proyectan sobre las consecuencias de dicha ilicitud, es decir, sobre la eficacia o más bien ineficacia procesal anudada a la reiterada ilicitud.
En torno a este relevante aspecto existían y existen dos corrientes de opinión: la primera defiende la admisibilidad validez y eficacia procesal de las pruebas obtenidas ilícitamente, esgrimiendo un doble argumento: la búsqueda de la verdad material como objetivo final y esencial del proceso penal (todo aquello que pudiera contribuir al descubrimiento de aquélla debía ser valorado por el juez para formar su convicción) y el principio de libre apreciación o valoración de la prueba, conforme al cual corresponde al juez a la hora de la valoración de la prueba tener en cuenta o excluir de ella las pruebas cuya fuente se obtuvo o que se practicaron incurriendo en ilicitud1. De hecho, muchas de las teorías atemperadoras del efecto excluyente de la ilicitud probatoria recurren, en mayor o menor grado, a argumentos conexos cuando no semejantes, como veremos después.
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Una segunda línea defiende que la investigación o averiguación de la verdad no puede realizarse a cualquier precio2; y que la ilicitud no es cues-tión de apreciación o valoración, sino un presupuesto ineludible de esa apreciación, es decir, que se requiere tanto la inadmisibilidad de la prueba en cuya fuente se provocó la ilicitud, como la prohibición de valoración3.
A esta línea de pensamiento corresponden las posiciones más radicales sobre la exclusión de la prueba ilícita directa e indirecta.
Desde otra perspectiva, la eficacia o más bien la falta de eficacia derivada de la ilicitud probatoria puede ser objeto de un tratamiento singular, articulado específicamente para la concurrencia de vicios procesales o materiales que constituyan ilicitud probatoria. O a falta de éste, aplicar el régimen general de ineficacia ligado a la antijuridicidad de los actos procesales, consistente en la ausencia de presupuestos o en el incumplimiento de requisitos jurídicos de especial relevancia, es decir, el correspondiente a la nulidad de los actos procesales.
Esta opción se evidenció en las diferentes propuestas que fueron discutidas antes de la redacción del conocido como «Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica»4.
Una primera posición —defendida por de la rúa— propugnaba la nulidad de la actuación procesal en cuya práctica se violó la norma procesal fundamental (la diligencia de prueba)5. Las nulidades actuaban así como medio de impugnación para lograr la invalidación de la actividad procesal considerada irregular, planteándose como demanda incidental para obtener la revocación. A tal efecto era innecesario invocar el perjuicio ocasionado, resultando suficiente el defecto de forma de la actuación6.
La segunda posición —defendida por maIer— rechazó la nulidad como forma de corrección de los vicios procesales, de modo que producido un acto procesal viciado, corresponde a las partes reclamar el saneamiento o la eliminación del defecto producido, indicando el defecto y proponiendo la solución que corresponda, aunque siempre impugnando exclusivamente
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la decisión judicial7. En esta configuración el agravio es clave determinante tanto para las partes, que deben acreditarlo, cuanto para la propia declaración, ya que a falta de protesta previa del perjudicado, la nulidad no se declarará (arts. 225.1 y 226 CM)8. Tampoco se requiere la protesta previa en los casos de «defectos absolutos»9. Notas características del sistema serían: 1) la inaplicación obligada del juez por el acto irregular10;
2) la rectificación o subsanación de los vicios sin necesidad de repetir todo el procedimiento11; 3) la renovación completa de la gestión, cuando fuera posible; 4) el cumplimiento del acto omitido, en el marco de la preclusión, y 5) la exigencia de agravio como manifestación del interés procesal necesario para solicitar la declaración de nulidad12.
Los diversos Códigos que han tomado como referencia dicho Código Modelo (en adelante CM) han acogido, empero, una fórmula en la que, lejos de incorporar una u otra opción contemplan la pervivencia de las dos vías: por un lado, el sistema regulado en los arts. 225 a 228 CM, y la nulidad directa al introducir el tratamiento incidental para interponer la demanda subsidiaria; y por otro, la nulidad mediante la aplicación supletoria de las leyes orgánicas que la regulan13.
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Como es conocido, la nulidad absoluta o de pleno derecho es un fenómeno de ineficacia ligado a la antijuridicidad consistente en la ausencia de presupuestos o en el incumplimiento de requisitos jurídicos de especial relevancia. La ineficacia propia de la nulidad, una vez declarada, no sólo deja de desplegar cualquier efecto a partir del acto nulo, sino que elimina los efectos que hayan podido producirse hasta la declaración de la nulidad (ex tunc). La ilicitud determinante de la nulidad absoluta puede viciar un único acto o todas las actuaciones a partir de un acto determinado. Con todo, salvo los casos en que una nítida ratio jurídica impone la nulidad absoluta, la decisión exige ponderación de distintos bienes, intereses y efectos que se contraponen: la efectividad del requisito o presupuesto, por un lado y, por otro, el rigor inherente a la nulidad absoluta, con retroacción e incluso inutilidad de un proceso entero.
La nulidad relativa o anulabilidad, por su parte, anuda la ineficacia a la antijuridicidad de menor relevancia o no esencial o que protege bienes jurídicos e intereses legítimos de importancia menor. La declaración produce efectos ex nunc, sólo puede hacerse a instancia de parte y está some-tida a plazos preclusivos. En cuanto a los actos procesales irregulares, son aquéllos realizados con infracción de algún requisito de escasa entidad, infracción que origina corrección y responsabilidad disciplinaria, y en su caso, sanción al responsable, restando el acto subsistente y eficaz.
Aplicando estas categorías y teniendo en cuenta el amplio abanico de actuaciones para obtener las fuentes de prueba e incorporarlas posterior-mente al proceso, el espectro resultante abarca desde la nulidad absoluta y consecuente exclusión hasta la permanencia y eventual subsanación o la mera declaración de irregularidad, sin desechar la declaración de nulidad y conservación de las actuaciones para su eventual examen por el órgano decisor.
Cuando, además, se toma en consideración la incidencia sobre deter-minados derechos categorizados como fundamentales surgen tres diferentes valoraciones o criterios: 1) circunscribir exclusivamente la «prueba ilícita» a los casos en que resulten vulnerados los derechos fundamentales recogidos en la correspondiente Norma Suprema; 2) considerar indiferente el rango del derecho vulnerado por el desconocimiento de las normas reguladoras de la obtención y práctica de la prueba, entendiendo que toda infracción de las normas procesales en la materia implica el desconocimiento del derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes, y que por ende, la valoración de la prueba estaría constitucionalmente prohibida, y 3) adoptar una postura intermedia, aceptando que en principio la vulneración de un derecho fundamental impide la valoración
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de la prueba resultante y que, en otros supuestos, debe ponderarse la trascendencia de la infracción procesal, atendiendo a los intereses en conflicto (proporcionalidad)14.
Pocas dudas se plantean sobre las ventajas e inconvenientes de alguna de estas opciones. La nulidad aparece como la más desaconsejable desde la perspectiva de la economía procesal, la peor, en la medida en que una aplicación coherente de esta categoría a la prueba ilícita supone la falta de eficacia de todo lo actuado hasta entonces y lo derivado de forma directa e indirecta. Con todo, y a falta de regulación específica, constituye la categoría jurídica aplicable a los casos de ilicitud probatoria, singularmente cuando ésta afecta a presupuestos o requisitos de singular relevancia. Por su parte, la tendencia a salvaguardar lo posible que subyace al principio de conservación de los actos y otras circunstancias se encuentran en el fondo de las tesis jurisprudenciales encaminadas a preservar al máximo los actos procesales. Se abre así un panorama que puede delinearse como sigue:
Para aquellos ordenamientos que engloban toda irregularidad material y procesal, cualquier prueba viciada carece de eficacia, efecto que se traslada a todas las derivadas de ella. Si, con otro criterio, se restringe el concepto de prueba ilícita a la vulneración de derechos fundamentales, ese efecto radical se predica sólo de ellas, reservando a la nulidad constituir el remedio procesal frente a las pruebas viciadas por defectos procesales que vulneran la legalidad ordinaria, siempre que además hubieran provocado efectiva indefensión.
A partir de ahí, el abanico de posibilidades se sitúa entre: a) prohibir la valoración si se violentaron derechos o libertades fundamentales, lo que equivale a constituir una garantía constitucional de naturaleza procesal que se proyecta sólo sobre derechos de contenido sustantivo; b) extender el efecto excluyente a la vulneración de derechos...
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