En torno a la problemática de la personalidad jurídica de la sociedad civil en el Derecho español
| Autor | Angel Badía Salillas |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 317-332 |
La sociedad civil, o sociedad sin adjetivos, surge del llamado contrato de sociedad, regulado en los artículos 1.665 y siguientes del Código Civil. Mediante este contrato, se instrumentan las voluntades de varias personas que se obligan a poner en común bienes o industria con ánimo de repatirse las ganancias. Esta finalidad de obtener un lucro a partir diferencia claramente este contrato, y el ente o la organización por él creado, del acuerdo creador de una asociación, sin finalidad económica, así como del que instaura una cooperativa, que, si bien tiene esta finalidad, no persigue el reparto de lucro.
La llamada sociedad mercantil, en cambio, responde -basta ver el artículo 116 del Código de Comercio- al mismo concepto que la sociedad civil y surge, también, de un contrato de compañía, según la terminología de este Código, sustancialmente igual al señalado de sociedad. Sin embargo, las sociedades civiles y las mercantiles se rigen por normas distintas -legislación civil o común y mercantil, respectivamente-, por lo que es necesario un criterio diferenciador. Y a este respecto parece claro que, en nuestro Derecho en general, es la finalidad u objeto social lo que determina el carácter mercantil o civil de la sociedad. -En tal sentido pueden verse el artículo 1.670 del Código Civil y los artículos 117, párrafo 2.°, 123 y 124 del Código de Comercio, y creo que es la Page 318 doctrina dominante-. Como particularidad importantísima, no rige este criterio del fin, sino el de la forma para las sociedades anónimas o limitadas que, cualquiera que sea su objeto, son mercantiles (art. 3° de las respectivas Leyes especiales); también ocurre lo mismo respecto de las sociedades de garantía recíproca, que, según el artículo 3.° del Real Decreto 1885/1978, de 26 de julio, que las regula, son siempre mercantiles.
Siendo, pues, con la excepción dicha, las sociedades civiles o mercantiles por su fin u objeto, la cuestión que surge en seguida es la de determinar que fines u objetos sociales son de una u otra clase.
Lo primero que cabe decir, sobre esto, es que, dado que el Derecho mercantil es un Derecho especial respecto del civil, de forma que están en el ámbito de éste las relaciones jurídicas que no se regulan por la legislación mercantil, sociedades mercantiles serán las que realicen actos que caigan en el campo de acción de esta normativa y sociedades civiles todas las demás. Sin embargo, como el Derecho mercantil tiende, cada vez más, a disciplinar toda la actividad económica desarrollada con fin de lucro por una organización, empresa o sociedad, resulta que «se van cambiando las tornas» hasta el punto de que, pese a ser la sociedad civil, como queda dicho, la sociedad común, es la mercantil la que opera, generalmente, en lo económico, por lo que, más que delimitar lo que es fin u objeto mercantil, lo que se hace es lo contrario, es decir, establecer cuándo una sociedad, por razón de su finalidad, no es mercantil. Y es que, por otra parte, el legislador, desde 1889, no puede decirse que se haya ocupado de los problemas de la sociedad civil, en contraste claro con los de la mercantil, lo cual, originado sin duda por la escasa presencia de aquélla en la vida económica, ha producido, como veremos, deficiencias jurídicas graves.
¿Cuándo es, pues, una sociedad civil y no mercantil? Está claro, como se ha dicho, que si la sociedad ha adoptado la modalidad de anónima o limitada no es de garantía recíproca, no tenemos problema: es mercantil cualquiera que sea el objeto. Por tanto, la cuestión queda reducida a las que no sean una de éstas en que hay que acudir al criterio del fin u objeto. ¿Cuándo el fin de obtener un lucro a repartir no será mercantil? Podemos decir, desde el punto de vista de nuestro Código de Comercio, que sigue el sistema objetivo en la delimitación del ámbito de lo mercantil -artículo 2°-, que cuando este lucro se trate de obtener realizando actos que no estén recogidos en este Código o en otras Leyes mercantiles ni sean análogos a los recogidos. Hay que resaltar aquí que el artículo 1.°, definidor del comerciante individual y del social, no exige, para este último, habitualidad en el ejercicio del comercio, sino Page 319 que se trate de una Compañía mercantil o industrial, o sea, que, entendemos, bastará con que, según el contrato constitutivo o los Estatutos, tenga la finalidad de realizar actos regulados por las normas mercantiles o análogos para que sea mercantil. Desde luego, es lógico y acertado no exigir habitualidad en las sociedades para ser comerciantes, ya que, de un lado, la sociedad surge para desarrollar el objeto o fin que se ha fijado, se crea para ese fin, para dedicarse a él y la idea de dedicación implica la habitualidad o, al menos, una vocación de habitualidad y, de otro lado, así se puede saber, ab initio, el carácter, civil o no, de una sociedad y no hay que esperar hasta que se produzca el hábito, de forma que al principio todas las sociedades fueran civiles y luego, sin poderse precisar cuándo -¿pues en qué momento se puede entender que existe la habitualidad?- se transformarán en mercantiles, con el consiguiente cambio de régimen jurídico.
Y ¿qué actividades se consideran fuera del campo mercantil? Del propio Código de Comercio -artículo 326, 2.º y 3.°- resulta la exclusión de las actividades agrícola, pecuaria y artesanal. O sea, que la sociedad que tenga una de estas finalidades será civil. ¿Solamente en este caso? Creo, de acuerdo a lo dicho antes, que no, pues, si se trata de actividad no recogida, ni análoga, en la legislación mercantil, la sociedad no será mercantil. Resulta difícil, hacer una enumeración de en qué supuestos se da eso, pero sí es posible señalar algunos: tal la actividad propia de las profesiones liberales 1, como puede ser el caso de la sociedad constituida para prestar los servicios propios de las mismas, sean o no profesionales de la actividad los socios.
No deben excluirse, en cambio, las operaciones de tráfico inmobiliario, siempre que se den los demás elementos, salvo el del objeto sobre el que recaen, configuradores de su mercantilidad; es decir, que el solo hecho de que recaiga la actividad sobre inmuebles no debe excluirlas de la legislación comercial. Así se reconoce en la doctrina: en tal sentido, Cámara 2 y Garrigues 3, a propósito de la compraventa, el más importante de los contratos. Y resulta, además y sobre todo, del criterio de la analogía que establece el artículo 2.° del Código de Comercio, de la exposición de motivos del mismo que hace expresa referencia al carácter mercantil de la compraventa de inmuebles si se verifica con ánimo de lucro, y de que ya no se excluye, como en el Código de 1829. del ámbito mercantil a esta compraventa. Como caso típico de fin mer-Page 320cantil se puede estimar, respecto de inmuebles, las actividades de construcción y urbanización de terrenos para vender los pisos y parcelas resultantes.
La sociedad con fin no mercantil será, pues, civil, salvo que adopte la forma anónima o limitada, o sea, una sociedad de garantía recíproca en que será mercantil.
Fuera de este caso, la sociedad civil puede adoptar una forma de las reconocidas en el Código de Comercio, según el artículo 1.670 del Civil, con lo que nos encontramos con la sociedad civil con forma mercantil, llamada sociedad mixta. Y ¿qué forma podrá adoptar? Salvo las dichas, cualquiera mercantil. Y aquí cabe plantearse si sólo caben las formas colectiva o comanditaria, únicas, aparte de las tres citadas reguladas en la legislación mercantil o, si cabe que, cumpliendo los requisitos de los artículos 118 y 119 del Código de Comercio -o sea, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil-, adopten alguna otra forma que. al no estar regulada, debe llamarse atípica. En principio, podemos decir que caben formas mercantiles atípicas. ya que el Código de Comercio sólo dice -artículo 122- que «por regla general, las Compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas» y señala, a continuación, la regular colectiva, la comanditaria y la anónima, lo cual no constituye, dada su redacción-«por regla general»-, una lista cenada de formas posibles y tampoco lo ha sido en la realidad, como lo prueba el que el Reglamento de Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919. en su artículo 108, reconoció y admitió la inscripción de las sociedades limitadas, pese a no estar en la lista del artículo 122. y que en la actualidad se han reconocido, como otro tipo de sociedad mercantil, las de garantía recíproca.-Estas sociedades han sido objeto de regulación por el Real Decreto 1885/1978. de 26 de julio en base a la autorización contenida en el artículo 41, párrafo 1.°, del Real Decreto-ley 15/1977. de 25 de febrero, de medidas fiscales, financieras v de inversión pública, y tienen, según el artículo 3.° del Real Decreto dicho, siempre carácter mercantil. Y la Resolución de la Dirección de 16 de marzo de 1982 ha determinado su inscripción en los libros de las sociedades mercantiles bien en la Sección de anónimas, bien en una nueva Sección que puede abrir el Registrador y en la que se podrán inscribir igualmente las entidades comprendidas en el artículo 16. 5.°. del Código de Comercio-.
No obstante, la creación de un sociedad civil, por su objeto en una forma que no sea colectiva o comanditaria, difícilmente podrá llegar a constituirse según el Código de Comercio -artículo 119-, o sea, mediante escritura pública e inscripción, porque para observar este segundo Page 321 requisito se tropezará con el obstáculo derivado del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba