Teoría de la norma y del sistema jurídico
| Autor | Tasia Aránguez Sánchez |
| Cargo del Autor | Coordinador |
| Páginas | 178-214 |
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CAPÍTULO VI
TEORÍA DE LA NORMA Y DEL SISTEMA JURÍDICO
El positivismo jurídico define el derecho como un sistema de normas y
considera que la “ ” es la ciencia que se ocupa de es-
tudiar la estructura de la norma y las relaciones entre normas jurídicas.
El estudio de la norma jurídica y sus relaciones también puede ser lla-
mado “ .
Muchos manuales de teoría del derecho se ocupan casi en exclusiva de
la nomología, dedicando poco espacio a aquellas cuestiones que Hans
Kelsen consideraba “ ” (externas al sistema jurídico),
como la ética o la teoría política. Kelsen consideraba que tales materias
no forman parte del fenómeno jurídico. No coincidimos con dicho
punto de vista puesto que, en la práctica, las profesiones jurídicas re-
quieren elaborar argumentaciones que no solo deben resultar consisten-
tes con el ordenamiento jurídico (validez), sino también verosímiles, so-
cialmente aceptables y justas, pues se espera que el poder judicial y la
administración pública sean razonables. Consideramos que es misión de
la teoría del derecho dar cuenta de cómo funciona realmente el fenó-
meno jurídico y, por ello, debe mantener apertura a otras reflexiones
sobre el derecho, como las que realizan la y la so-
ciología jurídica. La
se acrecienta todavía más en las complejas labores de
redacción y modificación de leyes.
Pese a lo señalado, es crucial en el estudio del derecho conocer el esfuerzo
analítico realizado por Hans Kelsen y otros positivistas en pro de delimitar
con nitidez el campo jurídico y sistematizar sus categorías y elementos. La
“teoría del derecho”, entendida en su sentido más estricto como “nomo-
logía” (extensible al estudio de la jurisprudencia consolidada), resulta fun-
damental para el hallazgo de buenas soluciones jurídicas y para la elabo-
ración de buenas leyes.
y, a través de sus jerarquías, ofrece las
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El positivismo jurídico contiene unos valores inherentes que son centra-
les en el Estado de Derecho, tales como la seguridad jurídica, el principio
de legalidad y el principio de igualdad ante la ley. La filosofía subyacente
a la perspectiva positivista es el de inspiración
kantiana, que reivindica aspectos muy importantes para el derecho
como el juicio imparcial, el uso autónomo de la razón y la universaliza-
ción de las buenas decisiones.
El positivismo es la concepción del derecho más frecuente y ofrece un
importante instrumento conceptual, si bien a mi juicio la filosofía del
derecho debe ayudarnos a comprender que existen otras perspectivas fi-
losóficas, igualmente válidas, que enfatizan aspectos distintos del dere-
cho. Personalmente me inclino por una perspectiva hermenéutica que
concibe el derecho como un discurso específico, ubicado en la sociedad
y la cultura.
1. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS
USOS SOCIALES
Adela Cortina (1994) señala que vivir en una sociedad exige el cumpli-
miento de unas “ ”. La filósofa señala que existen tres tipos:
1. . Contienen una exigencia de carácter universal y
actúan sobre la , de modo que siguen obligándo-
nos incluso si no llevan aparejado ningún castigo. El incum-
plimiento de estas reglas se califica de “inmoral”.
2. . No tienen por qué ser aceptadas en conciencia.
Son establecidas por los poderes públicos en cada comuni-
dad política y existen medios para a su cumpli-
miento (poder judicial, policía, prisiones). Muchas de estas
reglas son coincidentes en su contenido con las normas mo-
rales, como la prohibición de omisión del deber de socorro
de quien sufre un accidente. El incumplimiento de estas re-
glas se califica de “ilegal”.
3. . Son normas que por lo general no están es-
critas. Ejercen coacción basándose en la “ ” de
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la persona, pues la sociedad rechaza ciertos comportamien-
tos, sin que necesariamente se consideren inmorales o ilega-
les. También puede darse el caso inverso, en el que una prác-
tica rechazada por la ley o la moral estaba bien vista social-
mente, como la costumbre de retarse en duelo para resolver
algunos conflictos.
Adela Cortina explica que las reglas morales se refieren al problema de
la justicia ( ), las reglas legales se refieren a la validez jurídica
() y las reglas sociales se refieren a la aceptación social de un
comportamiento ( ). A su vez, cada tipo de reglas es estudiado
por una disciplina distinta: , aunque los tres
ámbitos están conectados. A esta tesis de Cortina podríamos objetar que
se basa en una perspectiva positivista del derecho, pero que existen otras
perspectivas (iusnaturalistas y realistas) que incluyen la justicia y la acep-
tación en el núcleo del fenómeno jurídico.
El positivista Hans Kelsen (1979) señaló que el derecho se diferencia de
otros órdenes que tienen fines coincidentes (como la moral o las religio-
nes) porque el derecho es coactivo. Según la tesis kelseniana, el derecho
es un orden normativo que se impone mediante la coacción, mientras
que la moral no la necesitaría. El derecho, a diferencia de la moral y la
religión, no necesita la adhesión interna del individuo. Las sanciones son
tan definitorias del derecho que podemos preguntarnos si una sociedad
sin sanciones tendría “derecho” propiamente dicho. Muchas conductas
prohibidas en la moral lo son también en el derecho. Por ejemplo, casi
todas las religiones o nociones éticas que se puedan tener estarán de
acuerdo en que no se debe matar. Al mismo tiempo, el artículo 138 del
Código Penal defiende que matar es delito.
(2015) señaló más diferencias entre el derecho y la moral:
: mientras que el derecho se ocupa de la exterioridad
de los actos, la moral se ocupa de su aspecto interno. Una ac-
tuación conforme con el derecho solo requiere adecuarse al
contenido de la norma, mientras que quien actúa moralmente
lo hace por el deber en sí mismo, sin obtener ninguna utilidad
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