STS 28/2005, 14 de Enero de 2005

La primera de las protestas de este recurrente gira en torno a la carencia de sustento probatorio -según su postura impugnatoria- de los hechos que se declaran probados. Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. estima infringido el derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E., por inexistencia de una mínima prueba de cargo.

1. La debilidad probatoria la fundamenta en que los testimonios inculpatorios son interesados, ya que quien los emite es la víctima del delito, su esposa y la madre de ésta, a la vez que tales declaraciones van guiadas por un cúmulo de rencillas, propias de la zona de la ciudad en que se produce, integrada, en su mayoría, por personas avezadas a vivir con suspicacias y miedos en un ambiente social específico.

   A su vez, estima que en el caso de autos se ha producido una apreciación omnimoda (sic) y arbitraria de la prueba, apartada de las reglas de la lógica y principios de la experiencia.

2. Los argumentos aducidos no pueden prosperar. El Tribunal de instancia tuvo especial cautela a la hora de ponderar la veracidad de los testimonios que los tres testigos presenciales evacuaron, precisamente, por las posibles desavenencias que pudieran existir con el grupo de agresores (los tres acusados).

   Sin embargo, el valor probatorio de aquellos testimonios mereció la credibilidad de la Audiencia Provincial, en tanto en cuanto su contenido fue corroborado por otras pruebas o elementos probatorios incriminatorios de carácter objetivo, perfectamente armonizables con las afirmaciones del ofendido y familia.

   En tal sentido el Tribunal dispuso:

   1. del resultado lesivo, con virtualidad letal, fruto de la reyerta o enfrentamiento, integrado por la agresión de los acusados a la víctima. La prueba pericial médica se impone como incontestable.

   2. el propio testimonio de los acusados.

   Alberto afirma que la navaja utilizada en la agresión se la dió Evaristo. Su afirmación no cabe duda de que esta exenta de cualquier animadversión, ya que eran familiares y amigos (fo. 213). Evaristo asegura, en la declaración indagatoria, que fue su tío el "Macarra" (Alberto) quien asestó las puñaladas. La garantía de tal declaración igualmente queda fuera de toda duda, dado que se trata de tío y sobrino, que mantienen buenas relaciones (fol. 41: declaración ante el Juzgado).

   Con todos estos elementos probatorios (seis testimonios y una pericia) el Tribunal contó con la suficiente prueba de cargo para, en apreciación razonable, concluir sobre la culpabilidad del recurente, conclusión ajustada a las reglas de la más elemental lógica.

   El motivo debe rechazarse.

En el correlativo, por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr., se estima infringido por indebida aplicación el art. 138 C.P. en relación al 16 y 52 del mismo cuerpo legal. 1. Fuera de los límites impugativos el recurrente, en su escueta argumentación, pone en entredicho su autoría o participación en el hecho delictivo, negando que aportara el arma que causó las lesiones graves a la víctima. La afirmación es inoportuna e inatendible, ya que el cauce que ampara una infracción de precepto sustantivo ha de partir necesariamente del más absoluto respeto al relato de hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.), cosa que no hace el motivo.

Ya dentro del nucleo de las posibilidades impugnativas de la queja casacional estima que los hechos debieron merecer la calificación jurídica de lesiones.

Es evidente que desde una perspectiva externa el resultado lesivo inferido a la víctima puede merecer la calificación de lesiones consumadas simplemente con la gravedad que sus resultados determinan conforme a los arts. 147 y ss. del C.Penal, o bien de tentativa de homicidio, en cuanto tales lesiones son la exteriorización de un propósito homicida ante un resultado mortal eventualmente esperado, asumido y aceptado (dolo eventual) por su autor o autores.

La línea divisoria ha de establecerse en la intencionalidad del agente (dolo), dificilmente escrutable, salvo casos de sincero reconocimiento del autor. De ahí que esta Sala haya recurrido a cuantos datos y circunstancias precedieron, acompañaron o subsiguieron al hecho criminal, para descubrir una inequívoca intención, en este caso, de producir la muerte.

El Tribunal sentenciador tuvo en cuenta lo siguiente:

1. manifestación del acusado Evaristo, el cual, al dirigirse en su confrontación con la víctima le anunció la intención de matarle.

2. el instrumento empleado, susceptible de causar lesiones mortales.

3. la zona del cuerpo a la que dirigió el golpe con el arma blanca (vientre), en donde se hallan órganos vitales como el riñón, higado y paquete intestinal.

4. la energía que imprimió a la acción agresiva dados los efectos objetivamente producidos, perfectamente determinados por los médicos forenses, quienes precisaron que el navajazo interesó a órganos vitales y que de no haber recibido el afectado atención urgente de carácter médico- hospitalario hubiera fallecido irremediablemente (dictamen pericial).

2. Con todos esos datos queda patentizado un irrefutable "animus necandi", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por los acusados, pueda excluir como resultado la muerte del agredido; muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora permitían augurar, con alto grado de probabilidad, el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

No se trató de una agravación fortuita de las consecuencias de la acción, pues el lugar del cuerpo elegido no fue fruto de un lance o incidencia del enfrentamiento entre los contendientes, en tanto que la víctima era sujetada para que el ejecutor material de la agresión pudiera con seguridad hacerlo a su sabor y con garantías de obtener unos efectos que, por el arma utilizada e intensidad del golpe, era lógico y natural esperar y, aunque tal acción no desembocara en la muerte, se puso en grave y serio peligro la vida del lesionado.

Cuando el recurrente nos dice que su voluntad era la de "pinchar" pero ninguna otra, no tiene en cuenta el instrumento, modo y lugar de efectuar el pinchazo, que según los médicos forenses, era apto para producir la muerte.

El motivo debe desestimarse.

Por último se alega infracción de ley del art. 849-2 L.E.Cr., esto es, error facti por haber estimado el Tribunal erróneamente la prueba practicada.

1. Como particulares se designan los siguientes elementos documentales:

   1. la denuncia que da origen al procedimiento obrante al folio 1 de la causa, interpuesta por Doña María Dolores, en la que se recoge que el llamado Macarra llevaba también un arma blanca que mostró en aquel momento.

   2. la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción por Doña María Dolores (folio 66 de la causa) en la que especifica que Evaristo llevaba un machete y Alberto llevaba también algo en la mano que no puede precisar.

2. El motivo, dado su planteamiento, no puede prosperar. Ninguno de los pretendidos documentos lo son a efectos casacionales. Se trata de testimonios o declaraciones testificales documentadas.

   Valorando la prueba, lo que no le es permitido, al censurante, pretende extraer de esos testimonios una versión sobre los hechos según la cual el acusado que asestó el navajazo llevaba también un machete. Pues bien, aunque ello se admitiera, no queda excluído con tales testimonios o declaraciones que el arma homicida (la navaja) se la proporcionara el recurrente para que hiciera uso de ella su pariente Alberto, coautor condenado en la causa.

   El motivo debe igualmente rechazarse.

   Recurso de Alberto.

El primero de los motivos que formaliza se interpone al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender vulnerado en la sentencia el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la versión de los hechos dada por los testigos de cargo está viciada por motivos espurios y el único dato indiciario objetivamente probado es la lesión producida al perjudicado, añadiéndose luego, "al hilo del derecho invocado, que se ha dejado de aplicar indebidamente al recurrente la atenuante 2ª del art. 21 del Código Penal, pues no puede decirse que no se ha probado cuando lo cierto es que el Fiscal solicitó la ampliación del informe médico forense sobre la drogodependencia del acusado que no se llevó a efecto, vulnerando así el derecho a un juicio justo".

1. En el motivo se advierte una mezcla de cuestiones que, al menos, debieron tratarse separadamente. Resulta igualmente inadecuado acudir al art. 849-2º de la L.E.Cr. cuando ningún error facti se plantea, ni se reseñan particulares de documento alguno con pretensiones de alterar el factum. Analizamos ambas pretensiones:

   En orden a la primera, la sentencia no desconoce que los testimonios de cargo proceden del propio agredido, de su mujer y de su suegra, pero ello no impide que puedan considerarse por la Sala válidos para enervar el derecho invocado habida cuenta de que es a ella a la que corresponde, en principio, juzgar sobre la credibilidad de los testigos, siendo ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, que, en esta ocasión, las consideró coincidentes en lo esencial. Si a ello se añade que no hubo otros implicados en el hecho que los acusados, que el propio Alberto reconoció en la indagatoria que él tenía una navaja en la mano que le había dado su sobrino tratándose de disculpar por "no recordar haber dado ningún pinchazo a Alfonso", que Evaristo, al evacuar la misma cita precisó que el que pinchó a Alfonso fue "Macarra" y, en fin, las repetidas alusiones de Mariano a Alberto como la persona que dio el navajazo, el derecho a la presunción de inocencia ha de considerarse respetado.

2. Referente a la segunda, nada tiene que ver el referido derecho de presunción de inocencia con la inaplicación de un precepto sustantivo como es la circunstancia 2ª del art. 21 del Código Penal, que no pudo estimarse al carecer de la base fáctica en que apoyarse la Sala, que la consideró improbada. Por lo demás, si el derecho a un juicio justo se entiende despreciado porque no se haya llevado a efecto la petición del Fiscal de que se ampliara el informe relativo a la drogodependencia del acusado, la sinrazón de la pretensión queda evidenciada en los autos que revelan que lo que solicitó el Fiscal fue que el referido informe, dado el carácter ordinario del sumario, se realizara además por otro perito, acordándose así en providencia y ratificando otro forense el dictamen emitido por su compañero.

   Por lo expuesto, procede desestimar el motivo.

El segundo de este recurrente se formula al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por no haber rebajado el Tribunal sentenciador la pena en dos grados en lugar de uno, con infracción del art. 62 del C.Penal. El recurrente acepta que existió una completa ejecución del hecho, pero estima que no fue voluntaria, al no haber habido intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo.

Los argumentos referidos no pueden prosperar.

Según los hechos probados, a los que debemos plena sumisión, los acusados, entre los que se encontraba el recurrente, pretendieron producir un mal de mayor gravedad del que realmente se produjo, al merecer el calificativo de homicidio con dolo eventual, sin que la muerte se produjera. Es decir el mal quedó en un nivel inferior al que nos indica el dolo del autor.

Los actos realizados fueron voluntarios, pues ninguno de los autores estuvo constreñido a realizarlos, habiendo sido su comportamiento el resultado de su libre y voluntaria decisión. El nivel de ejecución del hecho (tentativa acabada o delito frustrado en la terminología del Código derogado de 1973) y el consiguiente peligro causado que ha determinado la calificación de homicidio, hacen que lo procedente, según los términos del art. 62, sea disminuir en un grado la pena marco prevista para el delito del art. 138 C.P. y no en dos como pretende el recurrente.

El motivo no puede ser acogido.

Amparado en el art. 849-2º L.E.Cr., alega, en el último motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba que motivó la inaplicación del art. 21-2 C.P.

1. De nuevo mezcla dos motivos diferentes el acusado.

   Respecto al primero, los documentos que cita a efectos de completar el relato probatorio, con la inclusión en el mismo de circunstancias que impliquen limitaciones en el conocimiento o en la libertad, pretende asentarlos en la historia clínica que -a su juicio- demuestra que ha estado sometido a varios tratamientos psiquiátricos y posee antecedentes de dependencia alcohólica y a otras drogas de abuso.

   Sin embargo, lo que pretende afirmar el recurrente no contradice los hechos probados, sino que se toman en cuenta estos datos por el juzgador, pero se atribuye, justificadamente, prevalencia al dictamen de los forenses que no excluyen que hubiera podido existir una determinada dependencia alcohólica o adicción a otras drogas, pero ello no desvirtúa que en la fecha de los hechos no se hayan detectado alteraciones psicopatológicas que menoscabasen sus capacidades intelectivas y volitivas.

   No acreditándose la situación psicofísica en que pudiera encontrarse el acusado en el momento de los hechos no se puede hablar de restricciones a la inteligencia y voluntad, situación que debió haber probado el recurrente y los documentos que reseña no lo acreditan.

   Existiendo una prueba pericial forense, los pretendidos documentos chocan con el dictamen emitido por dichos forenses y con el propio testimonio del recurrente evacuado en el plenario a preguntas de su letrado a las que responde que en el momento de la ejecución del hecho se encontraba perfectamente, datos todos contradictorios con la atenuación.

2. Rechazado este primer aspecto impugnativo, el segundo carece de sentido.

   Así pues, manteniéndose incolumne el relato histórico sentencial y ajustándonos a él, como obliga el art. 884-3 L.E.Cr, es obvio que el mismo se halla huérfano del sustento probatorio preciso para fundamentar la existencia de la atenuante pretendida.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Mariano.

Con deficiente técnica casacional el recurrente designa indeterminadamente los posibles cauces procesales que autorizan los motivos, para a continuación ir refiriéndose sucesivamente a la fundamentación de lo que considera infracciones por quebrantamiento de forma o vulneraciones de derechos fundamentales.

En el primero de los motivos incluye hasta diez submotivos, todos ellos por inaplicación o indebida aplicación de determinados preceptos sustantivos. Su apoyo legal debemos hallarlo en el art. 849-1º L.E.Cr. Examinémoslos:

1. La primera infracción legal la integra -según el recurrente- la indebida aplicación del art. 138, en relación al 4.1 C.P. Si las leyes penales no deben aplicarse a casos distintos de los comprendidos en ellos, la calificación adecuada de los hechos -según su postura- hubiera sido de lesiones y no de homicidio.

   Ya explicamos en su momento la calificación de homicidio con dolo eventual consecuencia de la inferencia del Tribunal firmemente asentada en pruebas de cargo que permitía descubrir ese "animus necandi".

   El submotivo se desestima.

2. Violación del art. 5 C.P. El recurrente estima que no actuó con dolo ni imprudentemente por entender amparada su participación en la legítima defensa.

   Existió dolo en su modalidad de eventual, pues los hechos realizados tenían el marchamo o sesgo propios de un homicidio, realizándose los actos precisos para producir la muerte de una persona. Nadie les forzó a ello, sino que fue una decisión enteramente voluntaria. La conducta no se convierte en justa o justificada por una legítima defensa no concurrente y cuya existencia debió acreditar quien la alega.

   El Tribunal entendió que el ofendido no portaba la barra de hierro, por las razones que expuso, afianzadas en pruebas legítimas. Pero aunque hubiera poseído ese instrumento el lesionado, al ser sujetado de los brazos por la parte de atrás, quedó desarmado e inutilizado y en tales condiciones era incapaz de realizar una agresión ilegítima de la que los acusados pudieran defenderse.

   Dentro de este apartado hace referencia al error padecido en el momento de cometer los hechos (art. 14 C.P.). La razón del error pretende hallarla, absurdamente, en la falta de animosidad y en la merma de las capacidades cognocitivas. Este planteamiento parte del rechazo de los hechos probados a los que debemos someternos. Partiendo de ellos, ningún error se desprende y sí un actuar consciente y coordinado dirigido a agredir a un tercero.

   El submotivo no puede prosperar.

3. Se alega ahora inaplicación del art. 16.3 C.P., estimando que su participación en el delito lo fue con el propósito de evitar el enfrentamiento e impedir la consumación de los hechos.

   Para justificar el razonamiento arranca de una afirmación que, en el fondo, sólo constituye un simple alegato de parte. Afirma que la participación en el enfrentamiento tuvo por causa impedir la pelea y apartar al lesionado de la misma.

   Esa afirmación, además de no respetar los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.), no se corresponde con la realidad pues, en lugar de facilitar la huída, retiene e inmoviliza al contrincante para que los otros miembros del grupo agresor le asesten un navajazo. La participación no fue obstativa de la reyerta, ni existió una interposición entre dos bandos, toda vez que el recurrente acudió al lugar del hecho junto con los dos consortes delictivos y contempló la inicial confrontación entre Evaristo y el lesionado a la que se adhirió.

   El submotivo debe igualmente decaer.

4. Vuelve en este apartado a traer a colación la legítima defensa, que quiere trasladar a la defensa de sus acompañantes (defensa de terceros), aduciendo hechos o creando un relato fáctico que los probados no contemplan. Dice que el acusado bajo de su vivienda con un objeto contundente con el que agredió o intentó agredir a sus oponentes.

   La falta de respeto a hechos probados determina la desestimación del submotivo.

5. Considera en esta apartado vulnerado el art. 21-1 y 2, así como el art. 68, en relación al 20.1 y 2, todos ellos del C.Penal. De nuevo se aparta del factum, a pesar del cauce procesal que sustenta la pretensión, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr. Si nos atenemos a los hechos probados ninguna referencia aparece a situaciones de drogodependencia o enfermedad mental del recurrente, lo que excluye cualquier intento estimatorio de alguna circunstancia de exención, completa o incompleta o atenuación, simple, cualificada o analógica, basada en supuestos de restricción de su capacidad intelectiva y volitiva.

6. En este apartado estima indebidamente aplicado el art. 28 C.P. por ausencia del elemento subjetivo propio de los delitos dolosos. En este punto el censurante parece confundir el elemento subjetivo del delito (dolo homicida en la modalidad de eventual) con la participación en el hecho criminal.

   La circunstancia prevista en el art. 28 C.P. supone una decisión común de los autores integrada por el acuerdo sobre la comisión de un delito y la aportación de su esfuerzo personal a la material realización del mismo. En su ejecución se produce una asignación de funciones o distribución de papeles a cada uno de los autores, los cuales intervienen de forma conjunta y coordinada en la materialización del hecho criminal que constituye la base del dominio funcional compartido de ese hecho típico.

   En nuestro caso el recurrente ante los propósitos manifestados por su pariente Evaristo frente a la víctima, se adhiere junto con Alberto a la realización de esos propósitos y mientras el recurrente impide la huída de aquél y le sujeta para la más perfecta comisión del hecho, es Alberto, con el arma que le entrega Evaristo, el que le asesta un golpe letal en el vientre que si no llegó a ocasionar su muerte fue por las inmediatas atenciones médicas que le fueron dispensadas.

   La decisiva contribución al hecho, asumido por todos, disipa cualquier duda sobre su condición de coautor. EL argumento no puede prosperar.

   G), H), I) y J) En todos estos apartados el recurrente pretende obtener las consecuencias jurídicas de la estimación de los objeciones precedentes. La desestimación de aquéllas determina la imposibilidad de acoger éstas.

   Así, pretende se aplique el art. 63 C.P. en relación al 29 y no el 62, hipótesis prevista para los cómplices, cuando el recurrente fue considerado autor, ya que en tal concepto actuó como se desprende del factum.

   Igualmente sostiene que debió aplicarse el art. 66.4 C.P., pero eso sólo hubiese sido posible de estimar una atenuante de eximente incompleta o una muy cualificada, lo que no ha sido así.

   Tambien propugna la aplicación del art. 68 C.P., consecuencia del posible acogimiento de una atenuación por reducción de la imputabilidad (art. 21-1º C.P.), que no es posible hacer ante su no concurrencia.

   Y por último, considera que el precepto punitivo aplicable es el art. 147 en relación al 148 con exclusión del 138, todos del Código Penal, pero ya quedó determinado la concurrencia en los tres intervinientes de un inequívoco ánimo de matar, en su modalidad de homicidio eventual.

   En suma, el motivo en su conjunto, no puede estimarse.

El segundo motivo se formaliza por error facti, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr.

La queja se proyecta en tres direcciones. En primer lugar habla de error respecto a la imputabilidad o culpabilidad del recurrente, al no estimar las atenuantes invocadas.

El error pretende deducirlo del historial médico, demostrativo de sus antecedentes como consumidor de drogas de abuso, siendo politoxicómano, situación que condicionaba su actuar, consecuencia de la disminución de sus facultades.

Examinados los informes del Centro Penitenciario de Badajoz, de su Hospital y de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extramedura, aparece efectivamente en ellos que ya en 1994 se recomendó al acusado el abstenerse del consumo de opiáceos y otras sustancias tóxicas, reflejándose en su historial clínico fases de internamiento con tratamiento de metadona y otras de recaída sin que pueda deducirse en qué estado se encontraba en la época en que se produjeron los hechos que, por otra parte, no tienen relación alguna con su posible drogodependencia. En todo caso ha de descartarse el error facti si los documentos aportados están desvirtuados por otras pruebas y, en nuestro caso, como hace notar el fundamento tercero de la sentencia, el acusado manifestó en el juicio oral que estaba en perfectas condiciones, contestando a su letrado que estaba normal aunque hubiera fumado antes y, a preguntaas de la Presidencia, insistió en que estaba normal y veía perfectamente lo que ocurría. A ello debe añadirse los informes de los médicos forenses que no detectan anomalía alguna, con incidencia en la fecha de los hechos.

En segundo término se sostiene que, conforme al informe médico forense y el emitido por el Hospital Universitario de Badajoz, únicamente cabe concluir que el agredido sufrió una herida penetrante abdominal que curó en 36 días.

Silencia así la parte recurrente que en el informe hospitalario se deja constancia de que el agredido fue intervenido de urgencia realizándosele una laparatomía rectal derecha, apreciándosele perforación de un asa intestinal en dos puntos, habiendo precisado los forenses en el juicio que la lesión estaba debajo del hígado, que puede producir hemorragia, peritonitis, etc. y que dichas lesiones pueden poner en peligro la vida del sujeto. No cabe afirmar entonces que la Sala incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba cuando el relato histórico de la sentencia en nada contradice los referidos informes.

En tercer y último lugar se hace referencia a la existencia de una barra de hierro.La sentencia no niega que se ocupara, precisamente a Evaristo, la barra de hierro a que se refiere el acta de incautación. Lo que no cabe deducir de ese dato, como pretende la parte recurrente en una apreciación personal de la prueba, es que el lesionado atacó con ella a los acusados.

Al no demostrar el acta en cuestión error de hecho alguno, el motivo debe rechazarse.

En el motivo tercero, por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850-1 L.E.Cr., el recurrente protesta por no haberse practicado las pruebas admitidas.

1. El acusado, ahora recurrente, solicitó en el escrito de calificación provisional, como prueba documental, la lectura de todos los folios obrantes en autos.

   El Tribunal, quizás por error o por tener relación con la cognitio judicial, la admitió en su momento. Sin embargo, a la hora de dar lectura ha entendido innecesario tal trámite, denegando la petición.

   Una prueba pertinente puede convertirse, en el momento del juicio, en innecesaria si claramente no posee influencia alguna en la decisión de cada una de las pretensiones de las partes. La cuestión sería distinta si se tratara de un caso del art. 730 L.E.Cr. o algún supuesto de prueba anticipada o preconstituída. Pero fuera de tales hipótesis el Tribunal, en base al art. 726 L.E.Cr., puede por sí mismo y de forma directa tomar en consideración todos esos documentos.

   La prueba era inútil e innecesaria porque las partes estaban instruídas de su contenido y ninguno de los auténticos documentos habían sido impugnados por las partes. Tampoco el recurrente precisa en que aspecto concreto le causa indefensión, al no haber procedido a dar lectura a todo el proceso que documenta las actuaciones en que ha participado o podido participar aquél. El argumento debe desestimarse.

2. Sin razón alguna incluye la denegación de la declaración del testigo Francisco. El censurante lo achaca a que al carecer de documento nacional de identidad y pudiendo ser menor de edad, no era adecuado jurídicamente tomarle declaración sin estar su padre o tutor presente. Sea lo que fuere lo cierto es que la defensa renunció a su interrogatorio, por lo que ahora carece de sentido actuar contra los propios actos. Ninguna indefensión se produce con ello.

   El motivo se rechaza.

En el motivo señalado con el número 4º, al amparo del art. 850-3 L.E.Cr., el recurrente protesta por no haberle permitido interrogar al funcionario policial que en el registro intervino la barra de hierro al objeto de acreditar la existencia de legítima defensa. Asimismo se rechazaron preguntas que le fueron formuladas al ofendido Alfonso sobre la conversación habida con la forense como consecuencia de la exploración.

1. La primera de las cuestiones alegadas incurre en contradicción, como muy bien apunta el Mº Fiscal. Por una parte interesa la nulidad del registro por no estar presente su letrado y por otro toma en consideración todo lo intervenido en el mismo.

   Pero independientemente de ello, las preguntas resultaban improcedentes, en cuanto dirigidas a probar un hecho que el testigo no presencia. Dicho policía ignoraba si dicha arma estaba en el lugar de los hechos, quien la empuñaba, que uso se hizo de ella y para el caso de portarla el lesionado no puede saber si fue desarmado antes de recibir el navajazo que le ocasionó las lesiones, etc. etc.

   Sin esos datos, que no puede aportar el policía, mal puede construirse una legítima defensa o intentar acreditarla por vías inapropiadas.

2. En lo concerniente a las posibles preguntas que a la médico forense pudo formular el lesionado, nadie mejor que esta experta en medicina para responderlas, pues en cualquier caso lo que pudiera inquirir lo fue para elaborar su dictamen, por lo que al comparecer en juicio pudo ser interrogada, como tal perito, sobrando cualquier pregunta sobre las posibles manifestaciones que le hiciera al herido.

   El motivo ha de decaer.

Por quebrantamiento de forma, en el quinto motivo, estima que los hechos adolecen de falta de claridad, en cuanto no precisan el "animus necandi" o "laedendi", ni el grado de participación del recurrente, como autor o cómplice (art. 851.1 L.E.Cr.). Considera también existente una contradicción.

El recurrente halla las posibles contradicciones entre el factum y la fundamentación jurídica, situación que elimina la aplicación del nº 1 del art. 851, que se refiere a los propios términos del relato histórico, en los cuales no se aprecia contradicción alguna.

Por su parte el animus necandi, como contenido subjetivo que anida en la mente del autor, constituye una inferencia que el Tribunal alcanza a partir de unos hechos. Los probados aportan la base objetiva para deducir cuál era el propósito de los coacusados. A su vez, las afirmaciones de los razonamientos jurídicos reflejan un supuesto de controversia o reyerta sobrevenida. En ese sentido debe interpretarse la frase que parecía negar un acuerdo previo entre ellos para actuar de una manera determinada. Éstos adoptan el papel que el propio devenir del suceso les impone hasta llegar al resultado final, implícito en su comportamiento, y que ninguno intenta evitar, sino que todos colaboran a su consecución con aceptación de sus consecuencias.

El motivo ha de fenecer.

DOUDÉCIMO.- El motivo sexto se ampara en el art. 852 L.E.Cr. para sostener que se han vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías, reconocidos en el art. 24 de la C.E.

En el mismo se hace una especie de rememoración o balance enunciativo de todos y cada uno de los motivos antes resueltos, para ahora considerar que las deficiencias denunciadas implican violación de los derechos fundamentales de naturaleza procesal contenidos en el art. 24 C.E. A ellos ya hicimos referencia y a lo dicho nos remitimos.

Respecto a la presunción de inocencia analizada en relación a los otros coacusados, las mismas pruebas tenidas en cuenta para los otros coautores sirven de sustento a la condena de este recurrente.

A los testimonios, cuidadosamente analizados por el Tribunal, provinientes del lesionado, esposa y madre de este último, se añaden las de los propios acusados y el dictamen pericial de los forenses sobre el resultado de la agresión de aquellos.

El motivo ha de rechazarse.

El último de los motivos se interpone por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como del derecho a un proceso con todas las garantías, provocado con la rectificación de la sentencia en el auto aclaratorio que subsanó el error deslizado, sustituyendo la pena de seis años por la de siete.

1. Antes de resolver la cuestión planteada conviene hacer referencia a los avatares procesales que determinaron la modificación de la condena del recurrente, siguiendo en ello el escrito de Mº Fiscal.

   Aunque la sentencia no lo motivara, en el fallo se distinguía con toda claridad la pena de siete años de prisión, a la que se condenaba a Alberto y Evaristo, de la de seis años impuesta al tercero, el ahora recurrente. Dicha sentencia se publicó en el mismo día de su fecha, 23 de junio de 2003, se notificó al Fiscal que la consintió; el 30 de junio y el 1 de julio a Mariano cuya representación anunció el propósito de interponer el recurso de casación en escrito presentado el día 8 siguiente y es el 9 de julio cuando se dicta un auto con un fundamento jurídico único en el que se afirma que "en la parte dispositiva de la sentencia se ha incurrido en error material" que se rectifica condenando a los tres acusados a la pena de siete años de prisión y, en consecuencia, pasados quince días de la publicación de la sentencia y cuando por la representación del condenado se había preparado ya el recurso, se modifica el fallo en un aspecto tan esencial como es el de la determinación de la pena que la sentencia, aunque no se hubiera motivado la diferenciación, distinguía con toda claridad la impuesta al recurrente y la correspondiente a los otros dos, y todo ello sin más argumento que el atribuirlo a un error material.

2. Es cierto que cuando esta Sala de casación da lectura a la combatida, extraña que sin justificación o razonamiento alguno se imponga una dispar sanción a unos y otros acusados, dada su similar participación en los hechos.

   El Fiscal, pudo en aras al principio de igualdad (art. 14 C.E.) o al derecho a la fundabilidad de las resoluciones judiciales, exigir que se motivase la condena, interesando en casación la nulidad de la misma. Pero no recurrió, quizás porque entendiera que la propia sentencia evidenciaba un distinto grado en la aportación material al hecho delictivo por parte del recurrente, en valoración del Tribunal, según impone el art. 66-1º C.P., antes de la reforma últimamente operada por la Ley Orgánica nº 11/2003. Ante la quietud procesal del Mº Fiscal se produce una modificación de la sentencia, no ajustada a los términos del art. 267 L.O.P.J. y extemporaneamente y sin justificación o argumento alguno se incrementa en un año la pena impuesta.

   Es oportuna al caso la cita del Mº Fiscal de la S. del T.Constitucional de 11-marzo-2002 nº 55 y de esta Sala de 8-julio-2003 nº 1034, según las cuales la efectividad de la tutela judicial no autoriza a beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que, con toda certeza, pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial; y ello es así siempre que se trate de auténticos errores judiciales de carácter material, cuya corrección no requiera la realización de un nuevo juicio valorativo, esto es, el error debe deducirse directamente y con toda certeza del propio texto de la sentencia sin necesidad de imaginar hipótesis, hacer deducciones o suponer interpretaciones de ningún tipo.

3. En el caso de autos es patente que no se justificó la diferencia de pena impuesta inicialmente, pero tampoco se argumentó nada cuando se igualaron las condenas de los tres acusados.

   La intervención del recurrente fue distinta a la de sus consortes delictivos, que aun relevante, perfectamente podría calificarse de menos decisiva desde el punto de vista del dolo o culpabilidad en la realización del hecho. Evaristo amenza de muerte y entrega el arma agresiva a Alberto, que hace uso de ella asestando el golpe mortal, mientras el recurrente sujeta a la víctima de sus brazos para evitar cualquier reacción defensiva o para asegurar la agresión.

   También la propia sentencia descubre las atenuantes que el recurrente propuso, sobre todo las referentes a la situación de drogadicción, que si bien insuficientes para alcanzar una atenuación pudieron ser tenidas en consideración como circunstancias del hecho.

   En suma, es el principio de seguridad jurídica el que hace inviable que la rectificación de la sentencia, rebasando los límites del art. 267 L.O.P.J., incremente la pena en un auto aclaratorio dictado quince días después de la publicación y notificación de la sentencia, sin incorporar argumento alguno, cuando ya el afectado había preparado el recurso de casación contra la sentencia que le imponía seis años.

   El auto debe quedar sin efecto, renaciendo la pena de seis años, lo que supone la estimación de este motivo.

El acogimiento de dicho motivo determina la declaración de las costas de oficio respecto al recurrente Mariano y en cuanto a los otros recurrentes Evaristo y Alberto le son impuestas las ocasionadas en sus respectivos recursos, todo ello a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.