STS, 17 de Junio de 2002

El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de Sogecable S.A., interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, antes mencionado, dando lugar a la reclamación del expediente administrativo, que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando: se dicte sentencia declarando la nulidad del acuerdo que se impugna tanto por las infracciones cometidas por el propio acuerdo, como por dictarse en ejecución y aplicación de unas disposiciones que son, en sí mismas, nulas por las razones que se señalan en el cuerpo de este escrito. Por medio de otrosíes solicitó el planteamiento de cuestión prejudicial del artículo 234 del Tratado CE y de cuestión de inconstitucionalidad.

El señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de contestación, en el que, después de exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte en su día sentencia por la que desestimando el recurso confirme la resolución impugnada absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.

El Procurador Don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre de Onda Digital S.A., luego denominada Quiero Televisión S.A., se opuso asimismo a la demanda con su escrito de contestación en el que, después de expresar los hechos y los fundamentos de derecho que le servían de base, terminó suplicando se dicte sentencia por la que, apreciando la falta de legitimación del demandante en todos aquellos puntos ajenos a su titularidad concesional, inadmita respecto de ellos el presente recurso, o, en su defecto, dicte sentencia desestimatoria respecto de ellos, y, en todo caso, de la totalidad de las pretensiones deducidas.

Por auto de 23 de diciembre de 1.999 se acordó recibir el proceso a prueba, acordándose la práctica de la documental y la pericial, con el resultado que consta en la correspondiente pieza separada.

El Procurador Don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal presentó escrito acompañando copia de escritura de cambio de denominación social y modificación estatutaria, que acreditaba que la entidad mercantil Onda Digital S.A. cambiaba su nombre por el de Quiero Televisión S.A.

Han presentado escritos de conclusiones el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de Sogecable S.A.; el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado; y el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre de Quiero Televisión S.A.. En los tres supuestos las partes han reproducido el suplico de sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones para la votación y fallo del recurso se señaló el día 11 de junio de 2.002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Por acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 (publicado en el B.O.E. del día 13 de dicho mes en virtud de resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 11 de enero de 1.999) se aprobó el Pliego de Bases y de Prescripciones Técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación del servicio público de la televisión digital terrenal y se convocó el correspondiente concurso. Sogecable S.A. ha promovido recurso contencioso-administrativo contra dicho acuerdo, solicitando en el escrito de demanda que se pronuncie sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo que se impugna, tanto por las infracciones cometidas por el propio acuerdo, como por dictarse en ejecución y aplicación de unas disposiciones que son, en sí mismas, nulas, por las razones que se señalan. Al recurso se oponen la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, y la entidad mercantil Quiero Televisión S.A., antes Onda Digital S.A.

Quiero Televisión S.A., antes Onda Digital S.A., opone dos excepciones a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

La primera de ellas, litispendencia (artículo 69.d. de la Ley de la Jurisdicción , L.J.), se limita a la pretensión contenida en el fundamento jurídico de fondo número quinto de la demanda, en el que se impugna el acuerdo de convocatoria y aprobación del Pliego de Bases por entender que tal acuerdo se fundamenta en unas normas -el Real Decreto 1.269/1.998, de 9 de octubre, y la Orden de la misma fecha- dictados sin cobertura legal de tipo alguno. Sogecable S.A. trata pues en este punto de articular un recurso indirecto contra las dos disposiciones de carácter general mencionadas.

Quiero Televisión S.A. destaca que, como la propia sociedad recurrente hace constar (página 2 del escrito de demanda), el Real Decreto 1.269/1.998 ha sido impugnado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y la Orden Ministerial de 9 de octubre de 1.998 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de modo que, en este caso, a los dos recursos directos interpuestos por Sogecable S.A. contra las disposiciones generales en que se basa el acto recurrido se une el presente recurso indirecto. Como la excepción de litispendencia se dirige contra una de las diversas pretensiones que ejercita Sogecable S.A., será examinada cuando nos ocupemos de dicha pretensión.

Quiero Televisión S.A. mantiene que concurre la excepción de inadmisibilidad del recurso consistente en que Sogecable S.A. carece de legitimación para promoverlo (artículo 69.b. de la L.J.). Defiende que Sogecable S.A., como titular de una de las concesiones adjudicadas al amparo de la Ley 10/1.988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, no podía participar en el concurso convocado por la resolución recurrida (artículo 10.e. del citado texto legal), y tampoco podía alegar el otorgamiento de una nueva concesión como alteración del equilibrio económico financiero de la suya (artículo 6.3), por lo que su interés en el litigio quedaría reducido al de eliminar un competidor, que es insuficiente para justificar su legitimación.

La excepción debe rechazarse. Sogecable S.A. no sólo alega el interés en suprimir un competidor, sino que pone de manifiesto que, a su juicio (sin que debamos ahora decidir si tiene o no razón, pues ello constituye el fondo del proceso, que resolveremos una vez decidido si procede la admisibilidad del recurso), su concesión puede transformarse, si le fuere renovada, posibilidad que es forzoso tomar en cuenta, en una concesión de Televisión Digital Terrenal, así como que la forma y manera en que Quiero Televisión S.A. establezca y desarrolle su actividad afecta directamente a su concesión, elementos bastantes para considerar que existe el interés legítimo que es el concepto base de la legitimación, conforme a los artículos 24.1 de la Constitución y 19.1.a) de la L.J.

Sogecable S.A. (primero de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda) entiende que el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 es inválido por infringir la previsión contenida en el apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y las previsiones del artículo 9.2 de la Ley 10/1.988, de Televisión Privada.

El apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 establece lo siguiente: Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán los que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno.

Según la sociedad demandante, lo técnicamente posible es la concesión de un programa a cada concesionario y el número de concesiones debía de ser igual al de programas que se puedan ofrecer, porque los antiguos concesionarios de televisión privada pueden explotar un solo programa y por la previsión de que un programa, y sólo uno, es precisamente lo que se otorgará a los antiguos concesionarios, como resulta de la disposición adicional primera, número 1, del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal, aprobado por Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, y de la disposición transitoria primera del referido Real Decreto. Por tanto, a juicio de Sogecable S.A., el número de concesionarios debe ser igual al de programas y no pueden ser objeto de la concesión cuatro canales múltiples isofrecuencia, que permiten emitir catorce programas.

Debemos ante todo destacar, con referencia a las alegaciones de Quiero Televisión S.A., que, teniendo por objeto la impugnación el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, no cabe aquí apreciar litispendencia, habiéndose ya examinado con carácter general el tema de la legitimación activa.

No podemos estimar la pretensión de Sogecable S.A. El apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 nada especifica o permite deducir sobre si el objeto de las concesiones debe ser cada programa considerado por separado, cada canal o la agrupación de canales y programas, siempre que sea técnicamente posible, según la disponibilidad del espacio radioeléctrico y con arreglo a los correspondientes planes, posibilidad técnica sobre la que nada consta en contrario (véase más adelante el examen de la prueba practicada).

El hecho de que las concesiones anteriores se verificasen en razón de un solo programa no es argumento en favor de la tesis de la parte recurrente, ya que ahora se trata de operar con la aplicación de una nueva tecnología, la televisión digital terrenal, a cuyas posibilidades y mejoras técnicas debe atenderse, sin que la forma de concebir las antiguas concesiones pueda impedir la aplicación de las nuevas técnicas.

Las normas dirigidas a los antiguos concesionarios (en especial, disposición adicional primera, número 1, del Plan Técnico aprobado por el Real Decreto 2.169/1.998 y disposición transitoria primera de dicho Real Decreto) se basan en los derechos adquiridos, que se mantienen a los referidos concesionarios, no teniendo relación con las posibilidades técnicas de la nueva concesión.

En consecuencia, el hecho de que la nueva concesión comprenda cuatro canales múltiples isofrecuencia con catorce programas no infringe el apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997.

En cuanto al artículo 9.2 de la Ley 10/1.988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, la parte demandante no explica en qué consiste la vulneración que alega, remitiéndose, a continuación de la transcripción del precepto, a la infracción clara y patente que estima producida respecto a la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997. En todo caso, el citado artículo 9.2 es una norma específicamente dirigida a la adjudicación por el Gobierno de las concesiones efectuadas conforme a la Ley de Televisión Privada, no a las que se realicen según la tecnología de la Televisión Digital Terrenal. Si la parte recurrente quiere aludir al objeto de evitar tanto los abusos de la posición dominante como las prácticas restrictivas de la libre competencia, ésta es una cuestión que se plantea en el número segundo de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda y que, por consiguiente, abordaremos a continuación.

Sogecable S.A. defiende (segundo de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda) que el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 es inválido por infracción de las previsiones contenidas en los artículos 86 y 90 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE), que actualmente son los artículos 82 y 86 de su Versión Consolidada, así como de los artículos 2.1 y 6.3 de la Ley 16/1.989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificada por diversas normas posteriores, afectando a la redacción de los artículos 2 y 6 el Real Decreto-Ley 7/1.996, de 7 de junio, y la Ley 52/1.999, de 28 de diciembre, ésta última de fecha posterior al acuerdo impugnado y al escrito demanda y, por tanto, inaplicable al caso; preceptos todos de los que se desprende que queda prohibida la explotación abusiva por parte de una o más empresas de una posición dominante en el mercado (véase artículo 82 de la Versión Consolidada del Tratado CE), que tienen su reflejo en el artículo 38 de nuestra Constitución, que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

A juicio de Sogecable S.A. el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 -impugnado en el recurso- configura una posición de dominio a favor del nuevo concesionario, completamente distinta y discriminatoria respecto a su posición y a la de todos los concesionarios actuales de servicios de televisión, fundándose para ello, con cita de la base novena del pliego del concurso, en que la concesión de catorce programas de televisión otorga al nuevo concesionario unas condiciones en que no puede encontrarse ningún otro concesionario, que es titular cada uno de un solo programa, haciendo imposible la existencia de condiciones iguales para prestaciones equivalentes, y que, además, las condiciones técnicas se entregan a la libre disposición del nuevo concesionario, permitiéndole controlar el servicio portador de señales y determinar las especificaciones de los receptores y de los sistemas de información, con lo que la concesión se convierte en un monopolio de hecho de los servicios portadores de las señales digitales terrenales de la televisión.

Tampoco este segundo motivo del recurso puede prosperar.

La aplicación de una nueva tecnología -la tecnología digital a la televisión terrenal- implica forzosamente que la concesión ha de adjudicarse primero y desenvolverse después según las condiciones que proporciona esa nueva tecnología, que lógicamente han de implicar una mejora sobre la antigua (la tecnología analógica), que ha de ser sustituida por la nueva en un determinado plazo. Siempre que se respeten los derechos adquiridos por los antiguos concesionarios, éstos no pueden oponerse a la implantación de la nueva tecnología, frenando así los avances del progreso científico. Ello es lo que acontece con las antiguas concesiones de televisión con tecnología analógica, que no pueden impedir las nuevas concesiones con tecnología digital, fundándose para ello en las mejoras y condiciones de explotación que esta nueva tecnología exige.

No es procedente calificar de posición dominante en el mercado la que resulta de una nueva concesión para la explotación de la televisión digital terrenal, cuando los antiguos concesionarios a los que, como veremos, se respetan sus derechos, aceptaron sus concesiones sometidas de antemano a las condiciones que pudiesen resultar de los avances de la técnica y a la eventualidad de nuevas concesiones que se hiciesen con arreglo a dichos avances.

En este sentido, el artículo 6 de la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, dispuso en su apartado 1: Las concesiones se entenderán sometidas, a efectos exclusivos de la emisión y transporte de las señales, a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de Televisión. El apartado 3, aún más concluyente, precisó: En ningún supuesto el otorgamiento de una nueva concesión administrativa para la emisión de programas con una cobertura nacional podrá alegarse como alteración del equilibrio económico financiero de las concesiones ya otorgadas, ni dará motivo a indemnización de clase alguna.

Los concesionarios conforme a la Ley 10/1.988 -entre ellos Sogecable S.A.- no pueden pues oponerse a las nuevas concesiones que se hagan atendiendo a los avances de la técnica que representa la televisión digital terrenal, ni pueden alegar que ello produce una alteración en el equilibrio económico financiero de su concesión, y menos aún, por lo tanto, que la nueva concesión les expulsa del mercado, imponiendo una posición dominante, cuando las condiciones de esta nueva concesión son las que se derivan de la nueva tecnología, sin impedirles o coartarles el ejercicio de sus derechos como concesionarios, que únicamente habrán de adaptarse, en el plazo fijado y bajo la condición de renovación de la concesión, a la nueva técnica.

La sustitución de la técnica analógica por la digital, como ha expresado la sentencia de la Sala de 30 de abril de 2.001, está justificada sobradamente por el carácter escaso del espacio radioeléctrico, pudiendo afirmarse que el mantenimiento "sine die" de la tecnología analógica sería perturbador para el desarrollo de la televisión y supondría un atraso respecto de los países de nuestro entorno.

Las disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, al regular el cambio de la tecnología analógica a la digital, así como el régimen aplicable a los actuales concesionarios del servicio público esencial de televisión, han salvaguardado los derechos de Sogecable S.A., como de los demás concesionarios, que no experimentan modificación con la nueva concesión, salvo la que supone la introducción de un nuevo competidor en el mercado, accediendo, si se les renueva la concesión, esto es, en el futuro y condicionalmente, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con la obligación, en un plazo no superior a dos años desde la renovación, de emitir empleando la tecnología digital.

En consecuencia, del hecho de que la nueva concesión comprenda catorce programas y que su gestión haya de desenvolverse de acuerdo con las necesidades de la nueva tecnología digital, sin expulsar del mercado a los antiguos concesionarios, que habrán de competir con el nuevo, no se deduce la existencia de una posición de dominio prohibida por las normas reguladoras de la defensa de la competencia.

La incidencia del plan de cobertura de la televisión digital terrenal en las antiguas concesiones analógicas y en el servicio portador de señales, con las consiguientes decisiones sobre equipos receptores y sistemas de información, constituye una consecuencia obligada de la implantación de la nueva tecnología, como de la misma manera debemos calificar los apartados primero, segundo y tercero de la base novena del pliego, que naturalmente persiguen el éxito de la nueva tecnología, no su fracaso, lo que sería absurdo, éxito que tiende a satisfacer las diversas demandas y plurales intereses del público, sin privar a los antiguos concesionarios de sus derechos, ni permitir que de ello se deduzca que el nuevo concesionario, al explotar su concesión en competencia con los antiguos, ha de generar forzosamente una posición dominante en el mercado o que merezca la calificación de verdadero monopolio de hecho.

Hemos de añadir que, si en la explotación de la nueva concesión de televisión digital terrenal a que se refiere el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, que se limita a aprobar el pliego de bases y prescripciones técnicas por el que habrá de regirse el concurso y la convocatoria de éste, se produjese en el mercado una situación de dominio o monopolio, que en el momento de adoptarse el referido acuerdo no se deduce del mismo ni de la normativa vigente, sería el Tribunal de Defensa de la Competencia el que debería conocer de los hechos y adoptar las medidas procedentes, en su caso, como se desprende de la Ley 16/1.989 (cfr. artículos 9 y siguientes).

Solicita la sociedad recurrente (tercero de los fundamentos jurídicos de fondo) que se declare la invalidez del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 por violación del artículo 4.2 de la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, introduciendo un nuevo elemento de diferenciación respecto de los actuales concesionarios. Según el artículo 3 de la Orden de 9 de octubre de 1.998, que aprobó el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, la gestión indirecta de este servicio por entidades privadas se ajustará a lo dispuesto en la Ley 10/1.988. El artículo 4.2 de esta Ley establece que la concesión deberá, asimismo, prever la emisión de programas por cada una de las zonas que se delimiten en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada, que determinó diez zonas territoriales (Anexo I del Real Decreto 1.362/1.988, de 11 de noviembre, que aprobó dicho Plan). Afirma Sogecable S.A. que la desconexión territorial, indispensable para que haya programas diferentes dependiendo del territorio, no es posible para el adjudicatorio del concurso convocado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, al tener sus programas en cuatro canales isofrecuencia, con lo que existirá incumplimiento del artículo 4.2 de la Ley de Televisión Privada.

El motivo de impugnación debe ser desestimado. El artículo 3 de la Orden de 9 de octubre de 1.998 solamente ordena aplicar la Ley 10/1.988 a la gestión indirecta del servicio de televisión digital terrenal en lo no modificado por la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, de 30 de diciembre. El apartado cuarto de la citada disposición adicional 44 sujeta a las concesiones para la gestión indirecta de los servicios de televisión digital terrenal a los planes técnicos para la prestación de estos servicios que aprueba el Gobierno, a cuyo efecto el Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, ha aprobado el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal. Por consiguiente, en cuanto las nuevas técnicas aplicadas por la televisión digital terrenal no permitan las desconexiones territoriales, el precepto del artículo 4.2 de la Ley de Televisión Privada debe entenderse modificado por el apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997.

A la misma conclusión llega la sentencia de la Sala de 30 de abril de 2.001 (fundamento de derecho sexto), expresando que un sistema anterior, establecido en el Plan, puede ser modificado o suprimido por otro que se considere más ajustado a las necesidades presentes, pues ello es consecuencia de la potestad derogatoria de una norma respecto de las anteriores de igual o inferior rango, recordando que la Ley de Televisión Privada dispone que las concesiones estarán sometidas a las modificaciones que deriven de las condiciones técnicas del Plan (artículo 6.1).

No apreciamos pues incumplimiento del artículo 4.2 de la Ley de Televisión Privada y el motivo de impugnación, como hemos indicado, debe ser desestimado.

Alega la parte demandante (cuarto de los fundamentos jurídicos de fondo) que el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.998 es inválido por incumplir las previsiones establecidas en la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997.

En su opinión, según la citada disposición adicional 44, las concesiones serán las que resulten técnicamente posibles (apartado 4); el Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, ha establecido cuáles son las técnicamente posibles (artículo 3 del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal que figura como Anexo del Real Decreto), refiriéndose a cuatro canales múltiples en redes de frecuencia única, que constituyen los canales radioeléctricos 66, 67, 68 y 69; y según el apartado 7 de la disposición adicional primera del repetido Real Decreto, cada canal integrará, al menos, cuatro programas; mientras que en el acuerdo impugnado sólo se convoca concurso para dos programas en uno de los canales, el 66, con lo que, siempre según el criterio de Sogecable S.A., se vulnera lo prevenido en la disposición adicional 44, que establece que las concesiones serán las que resulten técnicamente posibles, al no sacar a concurso todas las concesiones.

En primer lugar debemos señalar que ni la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 ni precepto alguno del Real Decreto 2.169/1.998 obligan al Consejo de Ministros a convocar un concurso que comprenda todas las concesiones, todos los canales o todos los programas de que es susceptible la nueva tecnología representada por la televisión digital terrenal.

La determinación técnica del objeto de la concesión que se convoca por medio del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.998 se encuentra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de la Administración, siempre que resulte "técnicamente posible" y la convocatoria que se impugna no impide que pudieran acordarse otras en el futuro.

Por otra parte, al nuevo concesionario no se le ofrece un solo canal con dos programas, sino cuatro canales múltiples isofrecuencia, que permiten emitir catorce programas, por lo que en nada se limita su derecho al reducir uno de los canales a dos programas. Ello en nada puede perjudicar a Sogecable S.A., que precisamente ha configurado como punto fundamental de su recurso la posición en el mercado que, a su juicio, se ofrece al nuevo concesionario por otorgarle cuatro canales múltiples isofrecuencia que le permitirán emitir catorce programas y ahora, en cambio, alterando su posición en el debate, estima ilegal que se le concedan sólamente catorce programas en lugar de dieciséis. El nuevo concesionario, que es el único que tendría un interés legítimo en ello, nada opone a la limitación de los programas en uno de los canales que alega Sogecable S.A., sin duda porque estima que la normativa legal se encuentra cumplida al constituir el objeto de la concesión catorce programas a emitir a través de cuatro canales isofrecuencia, superando la norma mínima de cuatro programas por cada canal múltiple; y entiende, además, que lo alegado en este punto por la sociedad demandante no conduciría a anular el concurso, sino a decretar la comprensión en la concesión de todos los elementos (programas) que deben integrarla, en lo que debemos darle la razón.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Solicita la sociedad actora (quinto de los fundamentos jurídicos de fondo) que se declare la invalidez del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 por dictarse en ejecución y al amparo de normas nulas por haber incidido en el ámbito de la reserva de ley, al invocar como cobertura la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, de 30 de diciembre. Para Sogecable S.A. el acuerdo impugnado se fundamenta en unas normas, el Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, y la Orden de la misma fecha, que son nulos por haberse dictado sin cobertura legal, ya que la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 introduce una nueva modalidad de televisión -la televisión digital terrenal- adicional a las existentes, que es la única que en el futuro ha de subsistir, cambiando las condiciones en que el servicio público de televisión se está desarrollando y creando un desequilibrio a favor del adjudicatario del concurso, lo que necesitaba una norma con rango de Ley, no estimando bastante a este respecto la cobertura de la citada disposición adicional 44.

Como la parte demandante ha dejado indicado, se trata de un recurso indirecto contra dos disposiciones de carácter general que han sido impugnadas por medio de dos recursos directos interpuestos por la propia Sogecable S.A. contra el Real Decreto 1.269/1.998 (ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo) y contra la Orden de 9 de octubre de 1.998 (ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional).

Ahora bien, cuando entre las mismas partes (Sogecable S.A., la Administración General del Estado y Quiero Televisión S.A.), se plantea el recurso directo contra una disposición de carácter general y, antes de que dicho recurso directo haya sido resuelto, se interpone un recurso indirecto contra un acto de aplicación, fundado en los mismos motivos que dieron lugar al recurso directo, concurre, respecto a este recurso indirecto la excepción de litispendencia (artículo 69.d. de la Ley de la Jurisdicción), ya que de otra manera habría que esperar para la resolución del recurso indirecto a que se hubiese decidido el recurso directo. Esta excepción, alegada por Quiero Televisión S.A., es la que apreciamos en el presente caso respecto al motivo de impugnación que se examina, ya que tanto el Real Decreto 1.269/1.998 como la Orden de 9 de octubre de 1.998 se encontraban impugnados en el momento de interponerse el presente recurso y en el de formalizarse la demanda ante esta Sala Tercera y ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por lo que en cuanto a este punto debemos acoger la mencionada excepción de litispendencia y, no siendo posible acordar en la sentencia inadmisibilidades parciales, ello conduce a la desestimación del motivo.

Por otra parte, el recurso 610/1.998, promovido por Sogecable S.A. contra el Real Decreto 2.169/1.998, ha sido desestimado por la sentencia de esta Sala Tercera de 30 de abril de 2.001 (anteriormente citada), que produciría efecto de cosa juzgada en cuanto a la impugnación indirecta de dicho Real Decreto en este recurso, si no hubiese concurrido al interponerse la litispendencia.

Las razones que la señalada sentencia expresa son igualmente suficientes para la desestimación del motivo analizado, razones a las que nos remitimos, y que, en esencia, suponen afirmar que, independientemente del sistema empleado, digital o analógico, el servicio de televisión es uno y, por tanto, seguirán siendo de aplicación sus normas reguladoras -Leyes 4/1.980, 46/1.983, 10/1.988 y 41/1.995- claro está, con las modificaciones que precise la nueva tecnología; por lo que no puede decirse que se haya producido una derogación del sistema anterior por norma de rango inadecuado. Ese régimen precedente es lógico que sea modificado en aspectos concretos derivados de la nueva tecnología, y es esta modificación la que viene autorizada por la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, cuyo rango no puede discutirse y cuya remisión al reglamento aparece con claridad meridiana de su tenor literal. Esta modificación técnica venía ya propiciada por la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, de acuerdo con su Exposición de Motivos, siendo, por tanto, a través del Plan Técnico Nacional, como se adapta el servicio a las nuevas exigencias, sin que sea necesario una nueva Ley que regule al detalle sus precisiones, porque entonces no se lograría ni la flexibilidad ni la inmediatez requerida por la Ley 10/1.988, al ser la tramitación parlamentaria de una ley más lenta y menos reconducible al detalle que un reglamento. Se comprende así fácilmente -continuaba afirmando la sentencia de 30 de abril de 2.001- que la habilitación dada al Gobierno para redactar el Plan por la tantas veces citada disposición adicional 44, esté plenamente justificada, sin que se haya vulnerado el régimen de la televisión privada que hasta el momento estaba instaurado (véase fundamento de derecho cuarto de la aludida sentencia.

En cuanto al recurso directo interpuesto por Sogecable S.A. contra la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre de 1.998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, dicho recurso ha sido desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2.001 (recurso contencioso-administrativo 12/99), sentencia que se encuentra actualmente pendiente de recurso de casación (casación 6.195/2.001).

De todo lo cual se desprende la procedencia de desestimar este motivo de impugnación

El sexto de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda mantiene que el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 es inválido ya que la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, base de las normas reglamentarias en que se funda, es inconstitucional, pues se trata de una norma legal que produce una deslegalización de la materia, sin ofrecer ningún criterio al titular de la potestad reglamentaria, razón por la que solicita de la Sala plantee la cuestión de inconstitucionalidad regulada por el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Al ocuparnos del quinto de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda ya hemos expresado -recogiendo el criterio sentado por la sentencia de 30 de abril de 2.001- que la modificación técnica que suponen los reglamentos reguladores de la televisión digital terrenal venía propiciada por la Ley 10/1.988, de acuerdo con su Exposición de Motivos, siendo, por tanto, a través del Plan Técnico Nacional como se adapta el servicio a las nuevas exigencias, sin que sea necesario una nueva ley que regule al detalle sus precisiones, así como que la habilitación dada al Gobierno por la disposición adicional 44 está plenamente justificada. En suma, no ha existido deslegalización de la materia, que continúa rigiéndose por las anteriores Leyes reguladoras del servicio de televisión, a las que se une la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, en lo que se refiere a las particularidades de la implantación de la nueva tecnología digital terrenal, por lo que la pretensión en este punto debe desestimarse. No existe pues razón para plantear cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional 44, al no producirse la deslegalización alegada, como ya resolvió la sentencia de 30 de abril de 2.001 en relación con la impugnación del Real Decreto 2.169/1.998 (fundamento de derecho octavo).

Tampoco entendemos que se susciten dudas sobre la interpretación, en relación con el caso enjuiciado, de los artículos 86 y 90 del Tratado CE (artículos 82 y 86 de la Versión Consolidada), siendo evidente y claro que no se han infringido con el acto impugnado las normas comunitarias reguladoras de la libre competencia (véase lo expresado en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la presente resolución), por lo que no procede plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (artículo 234 de la Versión Consolidada), a la que se refiere Sogecable S.A. en el segundo otrosí de la demanda.

Las pruebas practicadas en el proceso, en especial la prueba pericial, no desvirtúan las consideraciones expuestas para desestimar las causas invocadas por Sogecable S.A. como motivos de nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999.

En el escrito de conclusiones Sogecable S.A. menciona particularmente las conclusiones segunda y tercera del dictamen emitido por el perito judicial Don Ramón , Ingeniero Superior de Telecomunicación (páginas 127 y 128 del dictamen), el acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 26 de noviembre de 1.998, con referencia a los dos últimos párrafos de su apartado II, que se transcriben, la prueba pericial en su conjunto, así como determinados extremos del informe del perito (páginas 27 a 30, 40 a 48 y 117 a 124), aún cuando, respecto a estos últimos puntos, sin una argumentación que nos permita apartarnos de las conclusiones a que llega el perito judicial.

Las referidas conclusiones, resumen de la extensa y técnica exposición efectuada a lo largo del dictamen, impiden aceptar que dicha prueba, apreciada según las reglas de la sana crítica, esto es, según los criterios de la lógica y de la interpretación jurídica, demuestre la validez de las afirmaciones de la sociedad recurrente, en las que basa la impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999.

La conclusión primera expresa el parecer del perito de que todos los canales múltiples de la televisión digital terrenal "deben" permitir la difusión de programas en las mismas condiciones de calidad y prestaciones y, por tanto, "deben" ser iguales sus características técnicas en el estado del arte actual; es decir, todos ellos "deberían " integrar el mismo número de programas, o sea cuatro.

En esta conclusión no se expone otra cosa que el parecer del perito sobre como "debería" estructurarse el servicio de televisión digital terrenal, pero de ello no puede deducirse que la Administración haya infringido el ordenamiento al estructurar dicho servicio, menos aún al verificar la concreta convocatoria de un concurso público para la concesión de determinados canales y programas, a emitir por medio de la televisión digital terrenal, aprobando el correspondiente Pliego de Bases y de Prescripciones Técnicas.

Esto mismo cabe decir de las conclusiones tercera y cuarta, en las que el perito hace constar su opinión sobre cómo deberían regularse los servicios de televisión digital terrenal para su mejor aprovechamiento.

La conclusión segunda considera que no es viable un canal múltiple de cinco programas difundido por una red de frecuencia única, como el de los actuales concesionarios de la televisión digital analógica; Antena 3, Canal Plus, Tele 5 y Televisión Española 1 y 2, de acuerdo con las tres alternativas posibles que se estudian en el dictamen y que a continuación se señalan.

Frente a esta conclusión ha de destacarse en primer lugar, que no se refiere a la concesión objeto de la convocatoria verificada por el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, sino a la situación en que, en opinión del perito, quedarán los actuales concesionarios una vez que se ponga en explotación dicha concesión. Alude a un problema de futuro, que no surge de la convocatoria del concurso, ni siquiera de su adjudicación, sino que sería una posible consecuencia de la explotación de la nueva concesión y estaría conectada a los derechos de los antiguos concesionarios, a los que se refieren las disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal.

Como ya hemos hecho constar, los antiguos concesionarios, a los que se respetan sus derechos, aceptaron sus concesiones sometidos de antemano a las condiciones que pudiesen resultar de los avances de la técnica y a la eventualidad de nuevas concesiones que se hiciesen con arreglo a dichos avances (cfr. artículo 6, apartados 1 y 3, de la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, normas aplicables a la concesión de que dispone Sogecable S.A.).

Por otra parte, la conclusión segunda del perito no es incondicional. La falta de viabilidad que afirma es relativa y depende de la simultaneidad de emisiones de programas de calidad, de las inversiones que se verifiquen y de las potencias de emisión y las interferencias que puedan producir (que harían inviable el negocio de los concesionarios en los próximos años hasta que abandonasen la transmisión analógica en el 2.013, dice el perito).

Debemos, frente a la radicalidad con que Sogecable S.A. pretende que interpretemos esta conclusión segunda, advertir su esencial relatividad. Si como consecuencia de la explotación de la nueva concesión (que no de la convocatoria del concurso y de su adjudicación) resultaran perturbaciones de importancia en la utilización del espacio radioeléctrico y en la prestación de los servicios de televisión por los antiguos concesionarios, la Administración dispondría de la posibilidad de modificar el Plan Técnico Nacional, a cuya flexibilidad ya aludía la Exposición de Motivos de la Ley de Televisión Privada, para evitar y suprimir las disfunciones del servicio, pudiendo ordenar las emisiones y su potencia o acordar las inversiones necesarias. En caso de que los antiguos concesionarios, como consecuencia de la explotación de la nueva concesión (no de su convocatoria o adjudicación), no pudieren ejercer con normalidad sus derechos, podrían no sólo exigir de la Administración las medidas oportunas, sino que dispondrían de medios suficientes en el ordenamiento para conseguir estas reformas (que respetasen íntegramente sus derechos) y para obtener las indemnizaciones que, en su caso, resultasen pertinentes. Finalmente, si la explotación de la nueva concesión llegase a generar en el mercado una situación de dominio o monopolio de hecho, sería el Tribunal de Defensa de la Competencia el que debería conocer de los hechos y adoptar las medidas procedentes, como ya hemos expresado.

La explotación de la nueva tecnología digital terrenal, con el aumento del número de programas que componen un canal digital, puede originar dificultades técnicas en la prestación de los servicios, pero tales dificultades son susceptibles de corrección y remedio por muy distintos métodos (modificándose incluso el Plan Técnico Nacional), no constituyendo base suficiente para la pretensión anulatoria objeto del proceso.

En suma, la prueba pericial, como las demás practicadas, así como los argumentos expuestos por Sogecable S.A. en su escrito de conclusiones, sólamente conducen a poner de manifiesto posibles y futuras dificultades para las emisiones de los antiguos concesionarios, susceptibles de ser corregidas, pero que no constituyen causa bastante para anular una convocatoria de concurso público, respecto del cual, en el momento de su aprobación y de interposición del presente recurso, no se advierte que incurra en infracción del ordenamiento.

El criterio de Sogecable S.A. es que el sistema y la red están mal diseñados por la Administración, que entiende lo contrario, con la misma abundancia de razones técnicas que expone la parte demandante. Se trata de una cuestión que desborda y resulta ajena a la que debemos decidir en este proceso, consistente en determinar si el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, de aprobación del Pliego de Bases y prescripciones Técnicas y convocatoria de un concurso para la adjudicación de determinados canales de televisión digital terrenal, se ajusta o no al ordenamiento jurídico, problema que hemos resuelto en los anteriores fundamentos de derecho, cuyos razonamientos no han quedado desvirtuados por las pruebas practicadas en el proceso y por las consideraciones expuestas por Sogecable S.A. en su escrito de conclusiones, según cuanto acabamos de razonar.

Alega Sogecable S.A. en el escrito de conclusiones que el concurso fue adjudicado finalmente a la filial de una empresa -Retevisión- que precisamente era la que había venido asesorando a la Administración acerca de la televisión digital terrenal, aunque fuera bajo el velo de la personalidad diferente de una sociedad instrumental dominada por la primera, como Quiero Televisión S.A. Entiende que con ello se infringen las Directivas comunitarias y la Ley española de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 52.3 impide concurrir a la licitación a las empresas que hubieren participado en las especificaciones técnicas relativas al contrato, siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. Quiero Televisión S.A. por su parte afirma que no es Retevisión S.A. ni esta empresa tiene una participación mayoritaria en su capital.

Sogecable S.A. recuerda que en este procedimiento no se está ventilando la legalidad de la adjudicación. En efecto, aparte de que la cuestión suscitada no fue planteada en el escrito de demanda, lo cierto es que no afecta para nada al acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, por el que se aprobó el Pliego de Bases y Prescripciones Técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación de la televisión digital terrenal y por el que se convocaba el correspondiente concurso. La cuestión a que Sogecable se refiere concierne exclusivamente al acto de adjudicación del concurso, que no es objeto de este recurso, por lo que no debemos pronunciarnos sobre ella.

La sociedad demandante intenta conectar esta cuestión a la validez del procedimiento, afirmando que se ha producido una falta total y absoluta del mismo, ya que se remitió sin estudios previos, ni técnicos ni administrativos, lo que da lugar a la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre (se alude al apartado e.), o a la infracción motivo de anulabilidad del artículo 63 (cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico). Esta nueva causa que, en opinión de Sogecable S.A., invalida el acuerdo recurrido no puede ser examinada por la Sala, ya que desvirtúa totalmente la naturaleza del escrito de conclusiones, respecto al cual el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1.998 prohibe plantear (y por tanto decidir) cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

Carece de trascendencia para resolver el hecho de que el Consejo de Ministros el 10 de marzo de 2.000 haya sacado a concurso dos concesiones de un programa cada una, que ya han sido adjudicadas en diciembre de 2.000 (véase página 7 del escrito de conclusiones de Sogecable S.A.), no sólo por ser un acto posterior al impugnado, sino porque, como ya hemos puesto de manifiesto, el apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 nada especifica o permite deducir sobre si el objeto de las concesiones debe ser cada programa considerado por separado, cada canal o la agrupación de canales y programas, siempre que sea técnicamente posible, según la disponibilidad del espacio radioeléctrico y con arreglo a los correspondientes planes, posibilidad técnica sobre la que nada consta en contrario.

Como consecuencia de cuanto ha quedado expresado, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, sin que apreciemos la concurrencia de circunstancias que determinen una especial imposición de costas (artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción).