SAN, 17 de Julio de 2007
| Ponente | JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2007:3798 |
| Número de Recurso | 529/2004 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de julio de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 529/2004, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Telefónica de España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2.004.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Con fecha 1 de junio de 2.004, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, tras trámite de audiencia, acordó de oficio la apertura de procedimiento administrativo con objeto de analizar las condiciones de comercialización del producto "Línea Hogar", puesto en el mercado por Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, y VIARMA, S.L., consistente en un Pack que, según folleto publicitario, "permite a los usuarios recibir llamadas, sin coste alguno, y llamar a cualquier parte del mundo a través de la Tarjeta Multidestino de TPP, sin darse de alta, sin cuotas y sin contrato".
Evacuado trámite de audiencia, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó Resolución con fecha 22 de julio de 2.004, en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente: 1) la práctica del Grupo Telefónica, realizada a través de la Comercialización por parte de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, del producto Línea Hogar constituye una conducta anticompetitiva materializada en una práctica discriminatoria al aplicar el Grupo Telefónica, a través de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, condiciones diferentes a las tarjetas emitidas por empresas de dicho Grupo con respecto a las demás tarjetas presentes en el mercado emitidas por otros operadores alternativos, lo que constituye no solo un abuso de la posición de dominio que Telefónica de España, SAU, ostenta en el mercado nacional de acceso a la red telefónica fija, sino también un refuerzo de la posición de dominio que ostenta Telefónica de España, SAU, en el mercado del servicio telefónico fijo disponible al público; 2) se obliga al Grupo Telefónica a cesar en dicha conducta abusiva; 3) Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, y VIARMA, S.L., deberán remitir, en el plazo de cinco días, a los clientes que hayan contratado Línea Hogar, una carta en la que pongan en su conocimiento el cese en la provisión del referido producto, concediéndoles la opción de solicitar la retirada de la línea telefónica asociada a dicho producto o su conversión en una línea telefónica convencional sin ningún tipo de restricción en las facilidades asociadas a ésta, con la consiguiente transmisión de la titularidad de la misma al cliente que opte por esta posibilidad.
La referida resolución descansa, en lo sustancial, en los argumentos siguientes: 1) tanto VIARMA, S.L., como Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, en la fase experimental del producto, han incumplido las condiciones establecidas en sus respectivos títulos habilitantes, ya que la característica esencial de "Línea Hogar" es la restricción del acceso que imposibilita la realización de llamadas a través de operadores del servicio telefónico fijo diferentes de Telefónica de España, TESAU; 2) tras valoración de los elementos mercado relevante geográfico, posición dominante, posición de TESAU a estos efectos y delimitación de dicho elemento conforme a la jurisprudencia, considera que esa entidad esta proporcionando a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, líneas telefónicas restringidas habilitadas exclusivamente para permitir el acceso al servicio telefónico fijo asociado a la tarjeta Multidestino de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, imposibilitando así el acceso al servicio telefónico fijo prestado por agentes diferentes de Telefónica de España, TESAU, y asociado a otras tarjetas comercializadas por entidades diferentes de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU; 3) el Grupo Telefónica, a través del producto comercializado por Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, estaría aplicando condiciones diferentes a las tarjetas emitidas por empresas de su mismo grupo y al resto de las tarjetas presentes en el mercado, emitidas por operadores alternativos; 4) el tráfico a través de "Línea Hogar" se cursa en exclusiva por TESAU; 5) a través del producto comercializado por TTP, se conseguiría captar el 100 % del tráfico telefónico cursado desde este tipo de líneas, toda vez que es esencial a éstas el bloqueo de la facilidad que permite cursar dicho tráfico con otros operadores alternativos; 6) TTP proporciona líneas que no permiten la selección de operador.
Frente a dicha resolución, la representación procesal de Telefónica de España, SAU, interpuso recurso contencioso administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. En dicha demanda Telefónica de España, SAU, plantea, en esencia, lo siguiente: 1) incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para calificar una conducta como constitutiva de ilícito previsto en la legislación de defensa de la competencia; 2) nulidad de la resolución recurrida por ser arbitraria; 3) error en la definición de mercado relevante; incorrecta atribución de posición de dominio al Grupo Telefónica; 4) error en la apreciación de los requisitos necesarios para declarar la existencia de práctica discriminatoria constitutiva de posición de dominio; 5) incongruencia y falta de proporcionalidad de la resolución; 6) nulidad de la resolución por constituir un acto de contenido imposible.
Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que "estimando íntegramente el recurso interpuesto, declare la nulidad de la resolución recurrida".
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución recurrida.
Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó la documental interesada por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.
Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.
Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 10 de julio de 2.007.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan Carlos Fernández de Aguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 de julio de 2.004, cuyos términos han quedado expuesto en los antecedentes de hecho de esta sentencia.
Como ya se ha expuesto, la representación procesal de Telefónico de España, SAU, plantea, en primer término, incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para calificar una conducta como constitutiva de ilícito previsto en la legislación de defensa de la competencia.
La parte recurrente alega que la legislación vigente, y en particular tras la publicación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que sustituye a la Ley 11/1998, de 24 de abril, y deroga expresamente la Ley 12 /1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, no atribuye a la Comisión Nacional de las telecomunicaciones, ni expresa ni tácitamente, competencia para adoptar medidas que permitan la declaración de determinados comportamientos como prácticas anticopetitivas, ya que esta competencia se encuentra atribuida en exclusiva a los órganos de Defensa de la Competencia.
La alegación propuesta debe prosperar.
En efecto, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 1 de marzo de 2.006 y 22 de junio de 2.007, que se hacen eco de la línea sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de febrero de 2.006, que en lo sustancial y en lo aquí nos interesa, razona lo siguiente:
"Por la novedad que supuso la creación de los organismos reguladores sectoriales, existe una cierta superposición de competencias entre los órganos generales de defensa de la competencia y los organismo públicos con capacidad para actuar tan solo en determinados mercados (en nuestro caso, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, pero el problema se repite, con diversos matices, respecto de otros como la Comisión Nacional de la Energía o la Comisión Nacional del Mercado de Valores). La delimitación de atribuciones entre unos y otros no ha llegado a adquirir la claridad que sería deseable y, de hecho, se han producido reiteradas modificaciones legislativas en un corto período de tiempo que contribuyen a poner de relieve la inseguridad con la que los...
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STS, 6 de Octubre de 2010
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