STS, 14 de Febrero de 2007

En el proceso contencioso-administrativo número 240/2002, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2004

, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procuradora doña Patricia González Arrojo, en nombre y representación de la entidad Telefónica de España, S.A.U., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 24 de enero de 2002 por ser la misma conforme a derecho. SEGUNDO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 8 de marzo de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la recurrente TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 28 de abril de 2004

, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «se sirva admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional -Sección Octava-, de fecha 10 de febrero de 2004, dictada en el Recurso Contencioso Administrativo 240/2002, y en su día dictar Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación, case la Sentencia recurrida y anule la Resolución de la CMT de fecha 24 de enero de 2002, que resolvió declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas en la Orden de 22 de Diciembre de 1998 por la que se establece el Régimen Jurídico aplicable a las Autorizaciones Generales, imponiendo obligaciones a Telefónica de España.».

La Sala, por providencia de fecha 28 de febrero de 2006, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 30 de marzo de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la Entidad Mercantil AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 19 de abril de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por impugnado el recurso y, previos los trámites legales dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.».

Por Auto de fecha 20 de junio de 2006, se acordó tener por caducado el derecho y por perdido el trámite de oposición a la Procuradora Sra. Gáldiz de la Plaza, en representación de AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.

Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2006, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de febrero de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2004, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, dictada en el expediente MTZ 2001/4138, con respecto a la comercialización de grupos cerrados de usuarios, por la que se requiere a subsanar determinados incumplimientos de las condiciones establecidas en la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen jurídico aplicable a las autorizaciones generales.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

En aras de una adecuada comprensión del debate casacional y delimitar con precisión el «thema decidendi», procede transcribir los razonamientos de la Sala de instancia en el extremo que concierne a rechazar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sea incompetente para requerir a la Entidad Mercantil recurrente a que proceda a subsanar los incumplimientos de las condiciones establecidas en los artículos 3.1 y 11.1 d) de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen jurídico aplicable a las autorizaciones generales, en relación con el establecimiento de comunicaciones entre entidades que no forman parte de ningún grupo cerrado de usuarios y con la obligación de no establecer ni comercializar, a través de su red, comunicaciones entre terminales conectadas a puntos de terminación de redes públicas por las que se preste el servicio telefónico disponible al público, salvo cuando aquéllos formen parte de un mismo grupo cerrado de usuarios mediante técnicas de red privada virtual, implementadas en dichas redes, que se funda en que se ha limitado a interpretar el ordenamiento jurídico aplicable al caso, sin exigir obligaciones que no estén previstas en el marco regulador de la prestación del servicio que derivan de la titularidad de una autorización general tipo A, según se refiere sustancialmente en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia, en los siguientes términos:

El primer motivo aducido se basa en la incompetencia de la CMT para interpretar las normas jurídicas y mucho más para innovar el ordenamiento jurídico, que no impone al proveedor de los servicios de GCU recabar el consentimiento de las entidades que lo integran ni controlar que concurren en los mismos los requisitos para formar el grupo cerrado de usuarios.

La CMT, como el resto de las Administraciones Públicas y tal como establece el artículo 103 de la Constitución y pauta el artículo 3.1 de la Ley 30/92, viene obligada a servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho, sometimiento que exige indiscutiblemente una previa interpretación de la norma aplicable al caso, siendo los órganos jurisdiccionales los que tienen atribuidos con exclusividad el posible posterior control tanto de la legalidad de la actuación administrativa como del sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

En el presente caso, contrariamente a lo argumentado por la representación procesal de la actora, la CMT al interpretar el derecho aplicable al caso no ha " normado" ni ha establecido obligaciones ex novo a Telefónica, sino que ha instado el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la titularidad de una autorización general tipo A, al amparo de lo regulado en el artículo 24 de la LGT, en relación con el Anexo del Real Decreto 1651/98, que aprueba el Reglamento de Interconexión, y los artículos 3.1 y 11.1 .a) y d) de la Orden de autorizaciones generales de 22 de septiembre de 1998.

Telefónica de España, S.A.U. es titular de una autorización general de tipo A que, según el artículo 3.1 de la Orden, le habilita para el establecimiento o explotación de redes privadas para la prestación de servicios telefónicos en grupo cerrado de usuarios, conforme a la definición que de los mismos contiene el anexo del Reglamento por el que se desarrolla el título II de la Ley 11/1998, en lo relativo a interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado mediante Real Decreto 1651/98. Pues bien, artículo 3.1 de la Orden obliga a que en ningún caso los titulares de una autorización general de tipo A puedan prestar el servicio telefónico disponible al público e interconectar varios grupos entre sí a través de su red. Obligación que pretende garantizar que, al amparo de una autorización general tipo A, se eluda el cumplimiento de pago de las tarifas aprobadas para el servicio telefónico disponible al público, sustituyéndolas por los precios que deben abonar los miembros de un GCU.

La Ley General de Telecomunicaciones, que hace expresa mención a los grupos cerrados de usuarios, remite al Reglamento de Interconexión el establecimiento de las condiciones en las que los grupos cerrados de usuarios puedan exigir el acceso especial a las redes de telecomunicaciones. Estas condiciones se basaran en los principios de objetividad, trasparencia y no discriminación (artículo 24.2 LGT ). Principios que no se respetarían si se permitiese la utilización del servicio de telecomunicaciones de grupo cerrado de usuarios para prestar servicio telefónico disponible al público.

Pues bien, el Anexo al Reglamento Interconexión define como grupo cerrado de usuarios el constituido por: - a) Una persona física o jurídica que utilice el servicio para sí misma, salvo que estos servicios se presten en las condiciones del artículo 7.2. a) y b) en de la LGT ; - b) Agrupaciones formadas por una Administración Pública Territorial de las relacionadas en el artículo 2 de la ley 30/92 y la Administración Institucional dependiente de cada una de ellas; - c) Un grupo de sociedades, entendido éste en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio ; - d) El formado por entidades sin ánimo de lucro para las comunicaciones que desarrollen entre sí o con sus miembros para la consecución de finalidades y proyectos comunes; - e) El formado por quienes desarrollen una actividad en común para las comunicaciones derivadas de dicha actividad; - f) El formado por empresas, sus filiales y empleados que trabajen fuera de la sede social, principales proveedores y clientes para las comunicaciones que desarrollen dentro de su rama industrial o comercial.

De la definición de grupo cerrado de usuarios destaca como elemento característico la existencia de una o varias personas físicas o jurídicas que se dedican a la realización común de una determinada actividad, de forma que sus equipos y terminales tienen por objeto el establecimiento de comunicaciones únicamente entre los componentes del grupo.

Resulta claro, por tanto, que las únicas comunicaciones permitidas al amparo de una autorización de tipo A son las establecidas entre los miembros del grupo (" on-net "), según se deduce de los artículos 3.1 y

11.1 de la Orden de Autorizaciones Generales, quedando excluidas las comunicaciones establecidas entre los miembros del GCU y terceros ajenos a éste (" off-net ") que constituye servicio de telefonía disponible al público, y supone que a las llamadas " off-net " debe aplicarse el precio establecido para el servicio telefónico disponible al público.

El servicio telecomunicaciones de grupo cerrado de usuarios tiene por finalidad exclusivamente optimizar la adecuada satisfacción de las específicas necesidades de comunicación del GCU como tal, sin que se permita una interpretación extensiva de los requisitos exigibles dado el riesgo que para la competencia puede suponer su utilización fraudulenta con violación del régimen de control de precios.

De lo expuesto en anteriores fundamentos resulta claro que las entidades a las que se proponga o preste un servicio de grupo cerrado de usuarios debe estar incluido en alguno de los apartados que define él mismo en el Anexo del Reglamento de Interconexión y que concurra el vínculo exigible entre los componentes del grupo esto es, en el caso del apartado f) del Anexo, el desarrollo de " una misma actividad industrial o comercial ", lo que supone acreditar que los distintos miembros componentes del GCU desarrollan la misma especifica actividad económica, y,siendo conocedores, consienten formar parte del GCU, ya que en otro caso seria imposible su constitución. Ahora bien, el consentimiento será exigible exclusivamente de las distintas empresas, clientes y proveedores, pero lógicamente no de las filiales y empleados por su relación con la empresa.

Sentado lo anterior resta concretar quien está obligado a exigir la acreditación,al menos formal, de la concurrencia de tales requisitos. Pues bien, dadas las obligaciones que la Orden de autorizaciones generales impone a los titulares de autorizaciones generales tipo A en sus Art. 3.1 y 11.1, hay que concluir que la obligación indicada recae sobre los citados titulares .Mal podrían cumplir las obligaciones impuestas en los Art. 3.1 y 11.1 si desconociesen los extremos anteriormente referenciados.

Por lo que respecta al caso de autos, la obligación recae en Telefónica como titular de la autorización tipo A.

Sin embargo, en el presente caso no se ha acreditado tales extremos. Al contrario, resulta profundamente esclarecedor la información remitida a la CMT el 24 de octubre de 2001 por el Registro Mercantil Central: (- contestación a la pregunta de sí es proveedor de la AEDHE) " El Registro Mercantil Central es una Institución Oficial de publicidad que permite el acceso a la información mercantil suministrada por los Registros Mercantiles Provinciales (...). Por consiguiente, como Organismo Oficial encargado de cumplir con el principio de publicidad registral, el Registro Mercantil Central no mantiene relaciones mercantiles con los usuarios que acceden a su sistema informativo ", y (- contestación a sí forma parte de GCU de la AEDHE) " No he suscrito convenio o acuerdo alguno en el cual se atribuye al Registro Mercantil Central la consideración de grupo cerrado de usuarios ".

Es decir, Telefónica de España consideró como miembro de un grupo cerrado de usuarios, entre otros, a una institución oficial que no cumplía los requisitos para formar parte del GCU ni había sido informada ni había consentido formar parte del mismo. Sin embargo las llamadas realizadas por AEDHE al citado organismo tenían la consideración de llamadas " on-net", con la consecuente repercusión en su precio.

Por último, hay que destacar que Telefónica de España no ha cumplido con la obligación anteriormente analizada por la remisión a la CMT el día 3 de julio de 2000 de unos modelos de contratos de GCU, y ello porque los mismos se remiten con relación a un expediente que ya había sido tramitado y resuelto y, por otra parte, dichos modelos no hacen referencia alguna a las actuaciones concretas de Telefónica que se han producido en el caso de autos (exigencia del cumplimiento de los requisitos a los distintos miembros del grupo, necesaria puesta en conocimiento de los mismos de la adscripción al mismo y la conformidad con la pertenencia al mismo).

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En la formulación del primer motivo de casación, se denuncia que la sentencia recurrida vulnera el artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones en relación con el Anexo del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que aprueba el Reglamento de Interconexión, e infringe los artículos 3.1 y 11.1 a) y

d) de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen jurídico aplicable a las autorizaciones generales, y el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no tomar en consideración la invocada incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para interpretar las normas jurídicas e innovar el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, para imponer exigencias y requisitos de configuración de los Grupos Cerrados de Usuarios que no son acordes con lo dispuesto en el Anexo del Reglamento de Interconexión, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio .

En la exposición del segundo motivo de casación se reprocha a la sentencia recurrida la infracción de estos mismos preceptos -el artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones, en relación con el Anexo del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que aprueba el Reglamento de Interconexión, los artículos

3.1 y 11.1 a) y d) de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen jurídico aplicable a las autorizaciones generales, y el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, al considerar que se vulneran los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, al validar la legitimidad de la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que impone obligaciones en relación con la configuración de los Grupos Cerrados de Usuarios no previstas normativamente cuando, por sus actuaciones precedentes, se había generado certidumbre de que no era exigible la obligación de verificar las condiciones de configuración de un Grupo Cerrado de Usuarios, ni recabar el consentimiento formal de las Entidades que van a formar parte de dicho Grupo, ni que acrediten las condiciones y requisitos para formar parte de aquéllos.

Sobre el primer motivo de casación. Debe rechazarse la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado, por carecer su formulación de fundamento.

Cabe significar que resulta inadecuada la pretensión casacional de revocación de la sentencia recurrida en base a la consideración de que la Sala de instancia debió haber declarado la nulidad de pleno Derecho de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, a que alude el invocado artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que no guarda conexión con las cuestiones jurídicas planteadas en la fundamentación de este primer motivo de casación.

En relación con la denunciada incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se aprecia que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico en la interpretación aplicativa del marco jurídico que regula los Grupos Cerrados de Usuarios, integrado por el artículo 24 de la Ley 16/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado por el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, en relación con lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998, al constatarse que dicho organismo no se ha extralimitado en el ejercicio de las funciones públicas atribuidas por el artículo 1. Dos de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y por los artículos 11, 13 y 69 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, para velar por el control del cumplimiento de las condiciones impuestas a los titulares de títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones y adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia entre los operadores y, en particular, en lo que se refiere a la política de precios y de comercialización de los servicios, al no haberse irrogado facultades interpretativas exorbitantes de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la configuración de los Grupos Cerrados de Usuarios, ni ha innovado unilateral o arbitrariamente dicho marco jurídico regulador del servicio aplicable ratione temporis.

Debe en primer término recordarse lo que declaramos en la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2004 (RC 5811/2000 ), sobre el Grupo Cerrado de Usuarios, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de interconexión y la Orden de 22 de septiembre de 1998 . Dijimos entonces:

Debemos comenzar señalando que esta Sala, en la sentencia de fecha 22 de Mayo de 1.998, dictada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra determinados preceptos del Real Decreto que se acaba de citar, dijo que: "La telefonía prestada en grupo cerrado de usuarios, que regula el Real Decreto 2.031/1995, permite la comunicación vocal entre cualquier tipo de terminales pertenecientes a los componentes del grupo, así como las comunicaciones entre éstos y otros terminales conectados a puntos de terminación del servicio portador del servicio telefónico básico. El requisito esencial es el mantenimiento de la comunicación en el marco del grupo para el que fue otorgada la autorización, de tal forma que, si se trata de comunicar con otros grupos cerrados de usuarios deberá realizarse a través del servicio final de telefonía básica ".

Por otro lado, es cierto que el Reglamento de Interconexión - que desarrolla el Titulo II de la Ley General de Telecomunicaciones - en su Anexo de Definiciones define el grupo cerrado de usuarios en términos sustancialmente idénticos a como lo definía el artículo 1.2 del Real Decreto 2.031/1.995 .

Pues bien, la Orden de Autorizaciones de 22 de Septiembre de 1.998, que vino a dar cumplimiento a la previsión de desarrollo contenida en el artículo 11 de la Ley General de Telecomunicaciones - precepto que establece las condiciones que pueden imponerse a las autorizaciones generales é inserto en ese Título II de la Ley - estableciendo el régimen aplicable a las autorizaciones generales y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, estableció determinadas limitaciones para las Autorizaciones generales de tipo A ("Las que habilitan para el establecimiento o explotación de redes privadas para la prestación del servicio telefónico en grupo cerrado de usuarios") y en cuanto al grupo cerrado de usuarios se remitía a la definición contenida en el Reglamento de Interconexión. En cuanto a aquellas limitaciones en su artículo 3.1, prescribía que: "En ningún caso los titulares de una autorización general de tipo A podrán: Prestar el servicio telefónico disponible al público. Interconectar varios grupos cerrados de usuarios entre sí a través de su red". Por su parte el artículo 11.1 - que regula las condiciones aplicables a cada categoría de autorización general -, de la misma Orden, dispuso que: "Los titulares de autorizaciones generales de tipo A deberán: b) Adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la integridad y la seguridad de las redes públicas de telecomunicaciones a las que haya conectado su red. A estos efectos, los equipos terminales destinados a ser conectados de forma indirecta a dichas redes, deberán ajustarse a las condiciones de certificación establecidas para su conexión al punto de terminación de la red, de acuerdo con la normativa vigente que sea de aplicación. c) Realizar las comunicaciones telefónicas entre diferentes grupos cerrados de usuarios, utilizando la red pública telefónica.

d) No establecer ni comercializar, a través de su red, comunicaciones entre terminales asociados a puntos de terminación de redes públicas con las que se preste el servicio telefónico disponible al público. No obstante, podrán establecerse comunicaciones entre terminales asociados a puntos de terminación de redes públicas con las que se preste el servicio telefónico disponible al público, cuando aquellos formen parte de un mismo grupo cerrado de usuarios mediante técnicas de red privada virtual, implementadas en dichas redes".

Establecido ese marco normativo, ha de señalarse que la petición de Telefónica de España, S.A.U. originariamente, en el escrito de 4 de Febrero de 2.000 con entrada en el Registro de la Comisión de fecha 7 siguiente, estuvo fundada en la vigencia del Real Decreto 2.031/1.991 y en ella lo solicitado era que se declarase su derecho, como titular de una Autorización general de tipo A, a ofertar a sus clientes, dentro del servicio de telefonía vocal en grupo cerrado de usuarios, tanto las llamadas ON-NET como OFF-NET con las mismas condiciones y precios (el subrayado es nuestro) aplicables a dicho servicio.

Por ello resulta esencial el análisis de esas limitaciones y prohibiciones establecidas en la normativa aplicable en conexión con el régimen de precios aplicables a las llamadas telefónicas.

En primer lugar, ha de convenirse con la Resolución administrativa impugnada, confirmada por la sentencia de instancia, que las únicas comunicaciones permitidas al amparo de una autorización de ese tipo A son las puramente internas, las establecidas entre los miembros del grupo con independencia de que se realicen a través de una red privada o utilizando una red pública bajo técnicas de red privada virtual, con la cautela de que estas técnicas deben garantizar la seguridad e integridad de la red pública. Conclusión que resulta de la interpretación a sensu contrario de aquellas disposiciones, en cuanto que no se prevé la aplicación del régimen de interconexión para estas redes privadas, ya que el Reglamento de Interconexión se refiere a los grupos cerrados de usuarios para posibilitar el acceso especial a las redes públicas por quienes quieran prestar ese servicio, mas no se aplica el régimen de interconexión, para tales redes privadas; de donde resulta que no se permiten las comunicaciones a través de las técnicas de interconexión que se produzcan entre terminales que no forman parte del mismo grupo cerrado de usuarios.

Por ello, sostener, como hace la recurrente, que las comunicaciones establecidas entre los miembros del grupo cerrado de usuarios y terceros ajenos a éste, con aplicación de los mismos precios que a las llamadas dentro del grupo, supone tanto como dejar sin contenido la letra y el espíritu al que responde esa legislación sectorial de aplicación, que es el de permitir o posibilitar la adecuada satisfacción de las específicas necesidades de comunicación que presentan quienes se ciñen a los perfiles previstos por el legislador y sólo ellos. Esa especificidad deriva de la comunidad de intereses que únicamente concurre en los supuestos establecidos normativamente; ahí es donde se encuentra la naturaleza propia de esos servicios, frente a aquellos destinados al público en general.

Porque con el sentido que pretende la parte recurrente darle a la normativa sectorial siempre nos encontraríamos con lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta (Fijación de precios y recargo sobre los mismos) de la propia Ley 11/1.998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones, cuando establece que: "La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá fijar, transitoriamente, precios fijos máximos o mínimos o los criterios para su fijación y los mecanismos para su control, en función de los costes reales de la prestación del servicio y del grado de concurrencia de operadores en el mercado. Para determinar el citado grado de concurrencia, se analizará la situación propia de cada uno de los distintos servicios, de forma tal que se garantice la concurrencia, el control de las situaciones de abuso de posición dominante y el acceso a aquellos de todos los ciudadanos a precios asequibles ..."; y de ella resulta que la limitación tarifaria, esto es, la prestación del servicio telefónico disponible al público (que sustituye al servicio final de telefonía básica en la nueva normativa) sometido a intervención de precios durante un periodo transitorio, tiene como finalidad evitar la aparición de barreras que impidan o dificulten el acceso de los nuevos operadores al mercado nacional de estos servicios, como podría suceder de aplicar ya precios rebajados para servicios que, en rigor, no entran dentro de aquello a que responde el establecimiento del grupo cerrado de usuarios ni al objetivo perseguido en la normativa aplicable.

No es que exista, frente a lo que sostiene la parte, una mayor restricción en una normativa que pretende la liberalización, sino que, por responder a la finalidad objetiva de la normativa, la exigencia de esos títulos en la Orden ha de ser examinada dentro de ese conjunto normativo en el que se integra, de donde resulta que la restricción es sólo aparente. Los servicios se pueden prestar de forma integral y en un ámbito de posibilidades mucho mayores, sólo que simplemente se exige el título correspondiente para cada servicio, al haberse modificados los títulos habilitantes con las nuevas posibilidades de los servicios a prestar; razón por la que la interpretación realizada por la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones no hace inviable la prestación de telefonía en grupo cerrado de usuarios al limitarla a las comunicaciones ON-NET, sino que pretende preservar esa mayor liberalización garantizando la libre concurrencia, ya que se requiera una autorización de otro tipo sometida a las condiciones regulatorias del servicio de telefonía disponible al público.

No existen, pues, las infracciones denunciadas ni la del artículo 3.1 del Código Civil en que, también, fundamenta la interpretación que sostiene.

Con lo anterior se enlaza la segunda parte del motivo en la que se sostiene que si esas llamadas, esto es, las llamadas OFF-NET no son o no forman parte del servicio de telefonía vocal en grupo cerrado de usuarios, deberían entenderse como que forman parte del servicio de telefonía disponible al público. En ese caso, al definir la Ley 11/1.998, General de Telecomunicaciones, en su Anexo de Definiciones, tal servicio como: "La explotación comercial para el público del transporte directo y de la conmutación de la voz en tiempo real con origen y destino en una red pública conmutada de telecomunicaciones entre usuarios, de terminales de fijos a móviles", hay que entender que para que pueda hablarse de servicio de telefonía disponible al público es preciso que el origen y destino de la comunicación se encuentran en una red pública conmutada, por lo que si ni el origen ni el destino de la llamada se encuentran en una red pública conmutada, no estamos en presencia de ese servicio.

Tal argumento, aún sostenido en un voto particular a la Resolución, no es aceptable. Resulta más ajustada a la normativa reguladora la tesis sostenida en la Resolución que recoge la sentencia de instancia, en el sentido de que cuando un usuario cursa una llamada OFF-NET está recibiendo un conjunto de servicios que se compone de un servicio de comunicaciones en red privada desde el punto donde se inicia en la red privada hasta el punto de terminación de red donde se conecta el prestador del servicio de telefonía en grupo cerrado de usuarios a la red pública de telecomunicaciones y del servicio telefónico disponible al público prestado por el operador entre los puntos de terminación de redes del prestador y el punto de terminación de red del abonado, destino de la llamada. Esto en modo alguno supone una fragmentación de la llamada, sino simplemente un caso particular de prestación integrada de servicios que requieren diferentes títulos habilitantes; pero sin que ello obste a la aplicación a cada servicio del régimen jurídico que le es propio, ya se preste por un solo operador que disponga de título habilitante para todos ellos o bien de operadores diversos; porque ha de tenerse en cuenta que lo que se le aplica es el régimen del servicio de telefonía disponible al público. Basta, así, con obtener los títulos habilitantes que el actual marco jurídico establece para ello y que encuentra su encaje normativo tanto en la definición que de "punto de terminación de la red" establece la Ley General de Telecomunicaciones como en el propio artículo 1º.1, párrafo segundo, del Reglamento de Interconexión y en la Orden de 22 de Septiembre de 1.998, cuando en su artículo 11, ya citado, establece las condiciones aplicables a cada categoría de autorización general, en función todo ello del régimen transitorio antes expresado respecto de la limitación tarifaria.

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Cabe observar que la Sala de instancia acierta al rechazar el primer motivo de impugnación articulado en el proceso de instancia contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, que se fundaba en la incompetencia de esta Entidad de Derecho público para desarrollar funciones interpretativas del ordenamiento jurídico en materia de régimen jurídico de las telecomunicaciones, que corresponden -según se aduce- a los juzgados y tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil y el artículo 117 de la Constitución, al evidenciarse que dicho órgano no ha vulnerado el principio de reserva de jurisdicción, porque está habilitado legalmente para exigir el cumplimiento de aquellas condiciones que se deriven de la regulación del servicio prestado, establecidas en la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998, siempre que se limite a exigir aquellas medidas que se revelen necesarias para velar por la adecuada prestación del servicio en Grupo Cerrado de Usurarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 13 de la Ley General de Telecomunicaciones .

El contenido del requerimiento que efectúa la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el cumplimiento de las condiciones impuestas a la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en su condición de beneficiario de una autorización general, en orden a la correcta configuración del Grupo Cerrado de Usuarios, no puede calificarse de innovación del ordenamiento jurídico, como aprecia la Sala de instancia, en cuanto que no se imponen obligaciones más rigurosas que las que se deducen razonablemente de la aplicación de dicho marco regulador, porque, precisamente, el artículo 11, apartado 1, letras a) b) y c) de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998 analizada, prescribe como obligaciones que debe cumplir el titular de la autorización general, la de describir los Grupos Cerrados de Usuarios a los que el operador dirigirá su oferta de servicios, la de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la integridad y la seguridad de las redes públicas de telecomunicaciones a las que tenga conectada su red, comprometiendo la realización de las comunicaciones entre diferentes Grupos Cerrados de Usuarios utilizando la red pública telefónica.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al exigir, en aplicación de la referida normativa, que la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. proceda a verificar las condiciones de configuración del Grupo Cerrado de Usuarios, recabando la aportación formal del consentimiento de las Entidades o clientes asociados adscritos, se limita a concretizar el régimen de obligaciones contenido en la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998, sin que este marco obligacional suponga una carga desproporcionada al tener como objetivo legítimo evitar utilizaciones abusivas o fraudulentas en la prestación de estos servicios, que puedan lesionar los principios de transparencia, objetividad y no discriminación que rigen en este ámbito del Derecho público.

El control ex ante que ejerce la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con el cumplimiento de las condiciones impuestas al titular beneficiario de una autorización general de tipo A, proveedor del servicio telefónico en Grupo Cerrado de Usuarios, consistente en la obligación de verificar que las Entidades asociadas a un GCU han prestado su consentimiento para integrarse en el mismo, no se revela incompatible con la naturaleza de las condiciones establecidas en los referidos artículos 3.1 y 11.1 a) y d) de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998, al estar orientadas a permitir la correcta configuración del Grupo Cerrado de Usuarios, conforme a los requisitos y limitaciones exigidos, sin extender indebidamente la adscripción a otros grupos o colectivos que por no compartir una misma comunidad de intereses o actividades no pueden integrarse formalmente, y a impedir la realización de comunicaciones que no estén incluidas por superar los límites establecidos en la referida Orden ministerial, que resultan justificadas para evitar determinadas prácticas que se revelan disconformes con la satisfacción de los servicios telefónicos en Grupos Cerrados de Usuarios.

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación, que se sustenta en la alegación de que la Sala de instancia infringe los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, debe ser desestimado, con base al doble argumento de tratarse de una cuestión nueva no suscitada con carácter sustancial en el proceso de instancia y por fundamentarse en el mismo contenido al expuesto en el precedente motivo de casación examinado desde la perspectiva de la vulneración de los principios referidos, según aduce el Abogado del Estado.

Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del artículo 103 de la Constitución, es también aplicable a las relaciones jurídico-públicas entabladas entre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y los titulares de autorizaciones habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 13/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones .

El principio de protección de la confianza legítima, que ha sido acogido por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 1 de febrero de 1990 [RJ 1990\1258] [F. 1º y 2º], 13 de febrero de 1992 [RJ 1992\1699] [F. 4º], 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997 [RJ 1997\1147, RJ 1997\4599 y RJ 1997\6890 ]), se consagra en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tras su modificación por la Ley 4/1999, que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo 2º, contiene la siguiente redacción: «Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima».

El contexto aplicativo de estos principios jurídicos se advierte en la exposición de motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma: «En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».

Proyectando estas consideraciones jurídicas sobre el supuesto enjuiciado, conforme a la fundamentación jurídica expuesta en el precedente fundamento jurídico, cabe observar que el contenido y la eficacia del régimen jurídico que delimita la prestación por los titulares de una autorización general de tipo A de los servicios de telefonía relacionados con la configuración de un Grupo Cerrado de Usuarios, se encuentra determinado por la normativa examinada, en particular la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998, que debe ser objeto de aplicación por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada momento, en razón de las prácticas de los operadores, y de forma acorde con la finalidad de velar por el adecuado funcionamiento del mercado de las telecomunicaciones, de modo que no se lesiona el principio de seguridad jurídica ni el principio de confianza legítima por el hecho de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, atendiendo a las denuncias formuladas por otros operadores, adopte aquellas medidas que se revelen necesarias para exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones que se estimen ajustadas con la legalidad vigente.

El argumento expuesto con carácter sustancial en la fundamentación de este segundo motivo de casación, de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha defraudado la confianza generada con la adopción de la resolución de 16 de septiembre de 1999, en la que se afirmaba que no era exigible al proveedor de servicios telefónicos en Grupo Cerrado de Usuarios "la obligación de verificar la existencia de un Grupo cerrado de Usuarios", conforme a la definición establecida en el marco regulador, no tiene el efecto pretendido de petrificar la interpretación del marco regulador de las telecomunicaciones ni de impedir que dicha Comisión proceda a imponer la obligación a la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de exigir el consentimiento expreso de las Entidades que desean integrarse en un Grupo Cerrado de Usuarios y de verificar que cumplen los requisitos exigidos para formar parte del mismo, que no produce quiebra ni lesiona el principio de seguridad jurídica ni el principio de confianza legítima, porque los requerimientos contenidos en la resolución de 24 de enero de 2002, son consecuencia necesaria para dar respuesta jurídica a aquellas prácticas que pueden desnaturalizar la finalidad a que atiende este tipo de servicios de valor añadido, cuando se prestan por un operador dominante en el mercado de las telecomunicaciones, lo que exige que la Comisión extreme el rigor en la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes, que la legislación reguladora de las telecomunicaciones le confía.

En consecuencia, al desestimarse los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 240/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 240/2002.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.